6. מכל האמור עד כאן, ומבלי להידרש בשלב זה לשאלה מי בעל הזכויות ב – Smart Browser, נראה כי התובעים כשלו בהוכחת טענתם כאילו בפיתוח המוצר של ארמרון עשו ציון או מי מהנתבעים, שימוש במידע הקשור ב – Smart Browser או בדופל. לעניין זה יצוין, כי אין בעובדה שהנתבעים לא חשפו "את הפתרון הטכנולוגי" שלהם כדי לסייע לתובעים אשר עליהם הנטל להוכיח שהנתבעים עשו שימוש בנתונים או במידע הקשור ב – Smart Browser או בדופל, כל עוד לא הוכיחו שמתקיימים התנאים לחזקת השימוש בסוד מסחרי הקבועים בסעיף 10 לחוק עוולות מסחריות. לעניין זה יפים הדברים שנקבעו ברעא 6724/09 כלל בריאות חברה לביטוח בעמ נ' דיויד שילד-סוכנות לביטוח חיים בעמ ואח' (פורסם בתקדין):
"על מנת שתקום חזקת שימוש לפי סעיף 10 לחוק עוולות מסחריות, נדרש כי יתקיימו שני תנאים מצטברים: כי הסוד המסחרי נמצא בידיעת הנתבע או שיש לו גישה אליו וכי הנתבע משתמש במידע הדומה דמיון מהותי לסוד המסחרי. אין די בכך שלנתבע יש נגישות לסוד מסחרי על מנת לבסס חזקה כי הוא השתמש בו או עתיד להשתמש בו. קיים קושי לבסס הטלת איסור גורף על נתבע לעסוק בתחום עיסוק מסוים, אך בשל כך שיש לו גישה לסודות מסחריים העשויים להיות רלוונטיים לאותו תחום עיסוק".
הפרת חובת אמונים
7. טענת התובעים, לפיה הטכנולוגיה המשמשת את מוצר ארמרון יכולה הייתה להתממש במסגרת דופל, מקובלת עליי. גם אם הטכנולוגיה של מוצר ארמרון שונה מה – Smart Browser והטכנולוגיות שנהגו בדופל, מדובר בטכנולוגיה שנועדה לפעול בתחום אבטחת המידע בשימוש ברשת האינטרנט אשר נהגתה למצער בשלב הרעיון ההתחלתי, בשיתוף רן ודן בהיותם נושאי משרה בדופל ובשלב בו פעלו השניים עבור דופל, כפי שפורט לעיל. לעניין זה, מקובלת עליי טענת התובעים הנסמכת על ההלכה שנקבעה בע"פ 3506/13 דוד הבי ואח' נ' מדינת ישראל (פורסם בתקדין), לפיה יש לראות ברון ודן כנושאי משרה בדופל, גם אם לא מונו לדירקטורים בדופל.
עוד יש להוסיף, כי גם אם אקבל את טענת הנתבעים באשר להבדלים בין הטכנולוגיה עליה הסתמכו ארז, בן, דן ורון במסגרת דופל לבין הטכנולוגיה של ארמרון, אין בכך כדי לסייע להם, מקום שמדובר בטכנולוגיות בתחום אבטחת המידע. בשונה מטענתו של קובי עליה נסמכים הנתבעים, כאילו ניסיון לטעון שדופל וארמרון הם מוצרים דומים "דומה לניסיון לטעון שקוקה קולה וקפה הם דומים כי שניהם משקאות", נראה כי למרות שמדובר בשני "משקאות" שונים, "משקאות" הם גדושי קפאין ואפשר ומבחינה עסקית ניתן היה לפתחם במסגרת דופל, כפי שהעיד רון בחקירתו (ש' 14 ע' 492 לתמליל הדיון ביום 5.6.2016):
"ת. (מעיין) אוקי, כן. לפי הכותרת זה נראה שהם לקחו כמה תחומים ואיחדו אותם במשהו. אוקי. יש הרבה מאוד גופים שבאים לתת פתרון משלים, הוליסטי לארגון. ארגון צריך פתרון להגן על ה – end point שלו, זה CASB, ארגון צריך פתרון להגן על שרתי האינטרנט שלו, זה ... וזה קורה כל הזמן שיש ספקים שנותנים לך, אגב זה אינטגרציה, זה בדיוק, עכשיו שאתה, אינטגרציה זה לא טכנולוגיה. הם לא אומרים – יש לי טכנולוגיה אחת שעושה את שניהם. מה הם אומרים? אני לוקח כמה טכנולוגיות מתחומים שונים, ומציע לך את זה כחבילה אחת, חבילה עסקית אחת".
לכך יש להוסיף, כי עצם העובדה ששני אנשי הטכנולוגיה של דופל, "גויסו" לפיתוח המוצר של ארמרון בתחום ה – WAF, למרות שבשנים שקדמו לגיוס לפחות ככל שמדובר ברון, עיקר עבודתו לא הייתה בתחום ה – WAF (ש' 10 ע' 490 לתמליל הדיון), מלמדת אף היא שאף אם הטכנולוגיה בו אמורה ארמרון לעשות שימוש שונה מהטכנולוגיה בה הייתה אמורה דופל לעסוק, בסופו של דבר דופל הייתה אמורה לעסוק באותו התחום בו אמורה ארמרון לעסוק, דהיינו אבטחת מידע, ובהינתן שרון ודן היו ממשיכים לפעול במסגרת דופל, יכולה הייתה דופל לפתח את הטכנולוגיה של ארמרון.
8. סעיף 254 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999, קובע:
"(א) נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה –
(1) יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין ענייניו האישיים;
(2) ימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה;
ׁ(3) יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר;
(4) יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לענייניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה".
(ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של נושא משרה כלפי אדם אחר.
9. משמצאתי שהטכנולוגיה המשמשת את מוצר ארמרון יכולה הייתה להתממש בדופל אפילו כמוצר משלים – נראה כי בכך שדן ורון ניצלו את המפגש עם ציון ואת החלפת המידע והרעיונות לטובת המיזם שבוצע עם ארמרון במקום לנסות לפתחו במסגרת דופל, יש משום הפרה של חובת האמון החלה על דן ורון ובן שבחר להצטרף אליהם. הסכמתם של רון ודן לפתח את מוצר ארמרון שלא במסגרת דופל, הינה בבחינת פעולה שנעשתה על ידי נושאי משרה בדופל שלא לטובת דופל. יש בהתנהלות זו משום ניגוד עניינים בין חובתם של רון ודן לפעול לטובת דופל לבין הקמת חברה אחרת בתחום אבטחת המידע. יש בהקמת ארמרון משום נקיטת פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה. ניתן היה לפתח את מוצר ארמרון בדופל גם אם כמוצר משלים, יש בהקמת ארמרון בשיתוף עם ציון משום ניצול הזדמנות עסקית. זאת בנוסף לעצם החבירה לציון אשר מלכתחילה נועדו עמו רון ודן כדי לגייסו כמנכ"ל דופל. כמו כן, מקובלת עליי טענת התובעים לפיה התנהלותם של רון, בן ודן, מהווה הפרה של התחייבותם על פי הוראות סעיף 21 תקנון החברה. כאן ראיתי להוסיף, כי בחקירתו טען בן כאילו "עולם אבטחת המידע" כולל הרבה מוצרים והרבה מאוד פתרונות שאינם קשורים בכלל (ש' 22 ע' 422 לתמליל הדיון מיום 5.6.2016) ומשום כך אין בפעילותם של רון, בן ודן במסגרת ארמרון, הפרה של הוראות סעיף 21 לתקנון. נוכח נוסח הוראות סעיף 21 לתקנון, כמפורט לעיל, ובהתחשב בתכלית שלשמה הוקמה דופל, טענה זו אינה מקובלת עליי. השותפים בדופל לא הסתפקו ב – Smart Browser ועל כן, הקימו את דופל כדי לפתח מוצר נוסף בתחום אבטחת המידע, כאשר סעיף 21 לתקנון החברה נועד להגן על החברה מפני תחרות מצד בעלי המניות "בתחום הקשור לתחום הפעילות של החברה". אילו ביקשו הצדדים להגן רק הטכנולוגיה הקשורה ב – Smart Browser סביר להניח שהיו משתמשים במונח זה ולא במונח רחב יותר הכולל את תחום הפעילות של החברה.
כאן המקום לחזור ולהזכיר את מהות החובה החלה על נושאי משרה בחברה כפי שנקבעה כבר לפני למעלה מ – 60 שנים, ע"י כבוד השופט חשין בהמרצה 100/52 חברה ירושלמית לתעשיה בע"מ נ' יוסף ואדוארד אגיון (פורסם בפד"י כרך ו' 887 וגם בתקדין):
"...אנשים הנוטלים לידיהם את השליטה הגמורה על עסקיה של חברה חייבים לזכור, כי אין הם בני חורין להקריב את האינטרסים אשר הם מצווים להגן עליהם, ולכוון לטובת עצמם, בשעה שהם פועלים כביכול בשם החברה, עסקים הראויים ליפול בחלקה של החברה...
...
... מנהלי חברה משמשים שלוחי החברה ועושי דברה. במידה מסוימת הם נאמני החברה, וכמנהלים עליהם לכוון את מעשיהם לטובת החברה, ורק לטובתה. שום אינטרס אישי, צדדי, אסור לו כי ישפיע עליהם ויסיר את לבם מאחרי החברה וטובתה..."
בקצירת האומר, לא הייתה בהתנהלותם של רון ודן מידה של אינטגריטי והיא עולה כדי הפרת חובות האמון שלהם כלפי החברה.
10. טענת התובעות, לפיה רון הפר את התחייבויותיו על פי הסכם העבודה שנכרת בינו לבין אינטגריטי, אינה יכולה להתברר במסגרת ההליך כאן, מאחר ועניין זה מסור לסמכות בית הדין לעבודה. לציין, כי ביום 9.11.2014 נכרת בין רון לבין אינטגריטי הסכם קבלן (נספח 6 לתצהירו של ארז) ולא נטען כי רון הפר את התחייבויותיו על פי הסכם זה.
11. מהאמור לעיל, נראה כי רון ודן, ובן אשר הצטרף אליהם בשלב מאוחר יותר תמורת 5% מהמיזם שיזמו הנתבעים באמצעות ארמרון, הפרו את חובת האמון כלפי דופל, ומתעוררת השאלה האם לתובעים או לארז יש זכות או מעמד לתבוע את הנתבעים בשל ההפרה האמורה או שהיה על ארז כבעל מניות בדופל להגיש תביעה נגזרת נגד הנתבעים לאחר קבלת אישור בית המשפט.
בע"א 741/01 מאיר קוט נ' עיזבון ישעיהו איתן (פורסם בתקדין) (להלן: "עניין קוט"), הנזכר בסיכומי התובעים, נקבע (שם, פסקה 7):
"תביעתו של המערער כנגד גוטמן מתבססת על הפרת אחריותו כמנהל כלפי בעל מניות בחברה. הדבר מעלה את השאלה באיזו מידה קימת חובת אימון של מנהל כלפי בעל מניות אינדיבידואלי, להבדיל מחובת אימון כלפי ציבור בעלי המניות כולו. בעניין זה קבע סעיף 96 כז (ב) כי אין באמור בסק' (א) (העוסק בחובות אימון של מנהל כלפי החברה) "כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של נושא משרה כלפי אדם אחר". הוראה זו פותחת פתח לייחוס חובת אמונים למנהל לא רק כלפי החברה אלא גם כלפי בעל מניות...
...
מסקירה תמציתית זו ניתן לומר: בשיטה האנגלו-אמריקאית, ככלל, מנהל חב חובת אימון לחברה בלבד. עם זאת, בנסיבות מסוימות, הוא עשוי לחוב חובת אימון גם כלפי בעל מניות אינדיבידואלי מקום שנוצרת מערכת יחסים מיוחדת המקימה חובה כזו, בין על בסיס הסכמי, בין על רקע יחסי שליחות, בין על רקע נסיבות אחרות מהן עולה כי המנהלים בהתנהגותם נטלו אחריות כאמור, או ששורת הצדק ועקרונות תום לב כלליים מחייבים כי תקום אחריות כזו.
...
... מדובר גם בחברה פרטית קטנה שבה היחסים הם כבמעין שותפות ובה קיימת נטייה גוברת לייחס למנהלים חובות אימון כלפי בעלי המניות (ע"א 283/62 הזז נ' לסלו...) לגבי חברה מסוג זה אמר בית המשפט כי היחסים בה הם כבמעין שותפות המתנהלת מתוך אימון הדדי ולכן נוצרת חובת אימון בין המנהל לבעל המניות לנהוג כלפיו בנאמנות...".
לציין, כי בספרו "דיני אמונאות חובת אמון בתאגיד ובדין הכללי", מתייחס פרופסור עמיר ליכט לעניין קוט בהקשר של מקור החובה כלפי בעל המניות, ומסביר כי הדין הנוהג או הרצוי מחייב שתהיה הבחנה בין מקור החובה של נושא משרה כלפי החברה לבין מקור החובה של נושא משרה הנובע מיחסים המקימים חובת אמון. בהקשר זה מוסיף פרופסור עמיר כי "אדם יכול לשאת בחובות אמון נפרדות כלפי מספר נהנים, ובלבד שאין חשש לניגוד ביניהן" (שם, ע' 222).
בהתחשב בהלכה שנקבעה בעניין קוט, ובנסיבות העניין, לפיו התאחדו ארז, דן, רון ובן לפתח את ה – Smart Browser, ובמטרה שקבעו לעצמם בעלי המניות בדופל, נראה כי יש מקום להכיר כי על נושאי המשרה בדופל, קרי רון, דן ובן מוטלת חובת אמון כלפי ארז. במיוחד, בהתחשב בכך שארז הפנה את ציון אל דן ורון לצורך עדכון/תיאום טכנולוגי לקראת קליטתו של ציון כמנכ"ל דופל (סעיף 34 - 35 לתצהירו של רון), וסביר שלא היה נוהג כך, אילו ידע שדן ורון ינצלו את היכרותם עם ציון כדי לנטוש את דופל ולהקים חברה חדשה בתחום אבטחת המידע באינטרנט. בהקשר זה, יש לציין כי בזמן אמת, דן ורון לא העבירו לדופל את כל הידיעות שקיבלו מציון או הגו בקשר עם המוצר החדש שהציע לפתח, ובכך יש משום הפרה של החובה הקבועה בסעיף 254 (א) (4) לחוק החברות. להוסיף, כי דופל אינה פעילה עוד, ובמצב דברים בו מצד אחד נתבעים שלושה מבעלי המניות על ידי בעל מניות אחד, מבלי שיש בחברה בעלי מניות נוספים, הוגן ויעיל יותר לברר את הסכסוך במסגרת תביעה אישית ולא במסגרת תביעה נגזרת. עוד יש לזכור כי על מכלול התנהלות זו חלה חובת תום הלב ופעולה בדרך מקובלת. יקשה לומר שהתנהלות זו ראוי שתהפוך להתנהלות מקובלת. כך דומה שתום הלב ממנה והלאה. אכן אין להגביל את חופש העיסוק הבחירה וזכותו של עובד, שותף או בעל מניות, לקום יום אחד ולקבל החלטה כי הוא צריך "להמשיך הלאה". עם זאת, חופש העיסוק אינו כסות להתנהלות שלא בתום לב או להפרת חובות חוזיות או חובות אמון.
12. סעיף 256 (א) לחוק החברות, קובע כי על הפרת חובת אמונים יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה בשינויים המחויבים, כמו כן, נמצא כי רון, דן ובן הפרו את הוראות סעיף 21 לתקנון דופל. משכך מתעורר הצורך לבחון האם יש לראות בציון כמי שעוול כלפי ארז בגרם הפרת חוזה, כאמור בסעיף 62 (א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שזו לשונו:
"מי שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה מחייב כדין שבינו לבין אדם שלישי הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם שלישי, אולם האדם השלישי לא יוכל להיפרע פיצויים בעד עוולה זו אלא אם סבל על ידי כך נזק – ממון".
ככל שמדובר בהפרת הוראות סעיף 21 לתקנון דופל על ידי דן, רון ובן, נראה כי אין קושי להחיל את הוראות סעיף 62 (א) לפקודת הנזיקין, לפי שמדובר בחוזה. ככל שמדובר בהפרת חובת באמונים הקבועה בסעיף 254 לחוק החברות, על ידי רון, דן ובן, נראה כי אפשר להחיל את הוראות סעיף 62 (א) לפקודת הנזיקין, מכוח הוראות סעיף 256 (א) הקובע כי על הפרת חובת האמונים יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה ובכללם הוראות סעיף 62 (א) לפקודת הנזיקין. יש להוסיף, כי סעיף 256 (ג) לחוק החברות מתייחס באופן מפורש להתערבות של צד ג' בהפרת חובת האמונים וקובעת כי חברה רשאית לתבוע מצד ג' לבטל פעולה שנעשתה תוך הפרת חובת אמונים או לתבוע פיצויים בשל הפרה כאמור אם צד ג' "ידע על הפרת חובת האמונים של נושא המשרה, וידע או היה עליו לדעת על העדר אישור לפעולה". ראו עוד לעניין זה בפרק השישי "אחריות צדדים מעורבים" לספרו של פרופסור עמיר ליכט הנזכר לעיל.