גזר דין מתוקן[1]
1. בהמשך להסדרי טיעון אליהם הגיעה המאשימה עם הנאשמים 1 – 4, 7, 16 – 18, ניתנה ביום 7.11.17 הכרעת דין, בה הורשעו על פי הודאותיהם בעבירות שונות על חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח–1988 (להלן – חוק ההגבלים העסקיים). לגבי חלק מנאשמים אלה (2 ו - 3) ניתן גזר דין (9.1.18). ביחס לשאר הנאשמים, הוגשו ראיות ונשמעו טענות הצדדים לעונש. עתה, הגיעה העת לגזור את דינם. אעמוד תחילה על השיקולים הכלליים הנוגעים לענישה בעבירות הנדונות. אחרי כן, אדון בעניינם של הנאשמים השונים, על פי סדרם.
°
2. הערך המוגן בעבירות הנדונות בתיק זה הוא הערך של תחרות חופשית (ע"פ 7829/03 מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת רמזורים (14.7.2005), בפסקה 13). לגבי ערך זה פסק בית המשפט העליון, כי "תחרות כזו מבטיחה לצרכן כי מבין היצע המוצרים בשוק, הוא יוכל לבחור ולרכוש את המוצר האיכותי ביותר, במחיר הזול ביותר ... תחרות חופשית מהווה גם תנאי הכרחי לקיומו של משק יעיל ובריא, ואף לצמיחה כלכלית" (שם). באותה פרשה קבע בית המשפט העליון גם, כי ערך התחרות החופשית הינו "ערך מרכזי בשיטתנו הכלכלית, החברתית והמשפטית", וכי "דיני ההגבלים העסקיים מבטאים הכרה זו".
3. על פי פסיקת בית המשפט העליון, נקודת המוצא העונשית בעבירות על חוק ההגבלים העסקיים הינה עונש מאסר מאחורי סורג ובריח, וכן קנס כספי משמעותי (ראו ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 (2006), בפסקה 191 לפסק הדין; ע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ' לימור (4.9.2007), בפסקה 73 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה). מדיניות עונשית זו הוסברה, בעניין לימור, הן בשיקולי הרתעה, הן בצורך לספק "גמול הולם לחומרה המיוחסת לעבירות בתחום ההגבלים העסקיים" (בפסקה 73 שם).
4. עמדה זו משקפת את הגישה הכללית בדבר החמרה בעבירות כלכליות (ראו ע"פ 6020/12 מדינת ישראל נ' עדן (29.4.2013), בפסקה 22). לעניין זה פסק בית המשפט העליון בפרשה אחרת (ע"פ 9788/03 מדינת ישראל נ' גולן, פ"ד נח(3) 245 (2004), בפסקה 7), כי על מדיניות
--- סוף עמוד 2 ---
הענישה בעבירות כלכליות לשקף "את הסכנה הגדולה הרובצת לפתחה של העבריינות הכלכלית המתוחכמת, את היקף הקרבנות העלולים להיפגע ממנה, את הקושי והמורכבות שבאיתורה ואת ההוקעה הברורה של יסודות השחיתות וניצול עמדות הכוח, השליטה והמידע הכרוכים בביצועה". בה בעת, מנגד, עמד בית המשפט העליון על כך שהעלאת רף הענישה בעבירות הגבלים עסקיים, צריך שתיעשה באופן מדורג (פסק דינו של המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, כב' השופט א' רובינשטיין, בע"פ 5823/14 שופרסל בע"מ נ' מדינת ישראל (22.10.2015), בפסקה קט'); ראו גם עניין עדן, בפסקאות 17, 21).
5. לכל אלה יש להוסיף, כי המדובר בעבירה אשר ככלל הסיכון לחשיפתה קטן. מעצם טיבו של העניין, הצדדים להסדר כובל הם שותפי סוד. חשיפת מעורבותם בהסדר עלולה לפגוע, בראש ובראשונה, בהם. יש להם תמריץ חזק שלא לגלות את קיומו של ההסדר הכובל. מסיבה זו, קיים קושי טבוע בגילוי עבירות אלה. נתונים אלה מעצימים את החשיבות של קביעת תג מחיר הולם, בשלב העונש, על מנת שמבצעים פוטנציאליים יראו לנגד עיניהם לא רק את התועלת הצפויה ממעשה העבירה. בהקשר זה יש משקל ניכר גם לכך, שמדובר בעבירה אינסטרומנטלית, אשר בוצעה כפועל יוצא של תכנון, שקלא וטריא ומחשבה, להבדיל מדחף רגעי (ראו, לשיקולי הרתעה ביחס לסוג זה של עבירות, גם בע"פ 677/14 דנקנר נ' מדינת ישראל (17.7.2014), בפסקאות לח – לט). על רקע כל אלה, עמד בית המשפט העליון על כך, "שהתפשטותה של תופעת העבריינות הכלכלית, כמו גם סכנותיה, מחייבות להסיט את נקודת האיזון אל עבר הדגשת האינטרס הציבורי בענישה ראויה" (ראו עניין עדן, בפסקה 22).
6. בע"פ 1656/16 דוידוביץ נ' מדינת ישראל (20.3.2017), עמד בית המשפט על מעמדם של שיקולי ההרתעה בעבירות כלכליות וקבע כי בעבירות אלה "יש מקום לשקול שיקולי הרתעת הרבים והיחיד לצד 'העיקרון המנחה' של ההלימה". הודגש הצורך בהטלת עונשי מאסר בפועל. לצד זאת צוין כי על ההחמרה בענישה על עבירות כלכליות להיעשות בהדרגתיות, כנגזרת מעקרון אחידות הענישה. יחד עם זאת, הזהיר בית המשפט מפני היקלעות ל"מעגל שוטה" של השוואה מלאה של הענישה לענישה במקרים קודמים.
7. על רקע עקרונות כלליים אלה, אדרש לענייניהם הפרטניים של הנאשמים השונים.
--- סוף עמוד 3 ---
8. נאשם מס' 1, מר ירון אנג'ל (להלן – מר אנג'ל). מר אנג'ל הורשע על פי הודאתו בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות לפי סעיפים 47(א)(1), 4, 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(3), 2(ב)(4), 47א, 47א(1) ו-47א(3) לחוק ההגבלים העסקיים. במועדים הרלוונטיים היה מר אנג'ל מנכ"ל ודירקטור של נאשמת מס' 7, שלמה א. אנג'ל בע"מ (להלן – מאפיית אנג'ל). כמו כן, החזיק ב – 20% ממניותיה.
9. בתשובה מתוקנת לכתב האישום מיום 24.3.15, הודה מר אנג'ל כי מתאריך 23.2.10 ועד למועד במהלך המחצית השנייה של חודש מאי 2010, היה, ביחד עם אחרים, ובהם מאפיית אנג'ל ומאפיות נוספות, צד להסדר במסגרתו הגיעו להסכמה לפיה המאפיות יפעלו להעלאת מחירי לחמים מסוג לחם אחיד פרוס וחלה, במקומות בהם נמכרות לצרכן 3 כיכרות ב – 10 ₪ או במחיר זול יותר. כתוצאה מכך, הוסכם בנוסף כי המאפיות יימנעו מתחרות על אספקת מוצריהן ללקוחות ברחבי הארץ שבאותו מועד אחת המאפיות האחרות סיפקה להם מוצרים. מאפיות כאמור הוגדרו כ"לקוחות קיימים".
10. בתשובה המתוקנת הודה מר אנג'ל, שלהסדר זה קדמו מגעים שונים בין מי מהנאשמים בכתב האישום המתוקן לבין אחרים, בהרכבים שונים, שתכליתם הייתה להגיע להסכמות הנ"ל. על פי התשובה האמורה, הצדדים להסדר ונציגים נוספים של המאפיות קיימו מגעים שונים, ובכלל זה שיחות טלפון ופגישות משותפות בהרכבי משתתפים שונים ביחס ליישום ההסדר ולמחלוקות שהתעוררו אגב יישום ההסדר. במסגרת זו, בתאריכים 26.2.10, 22.3.10 ו – 20.5.10 נפגש נאשם מס' 12, מר מרק קינן (להלן – מר קינן[2]) עם נאשמים ממאפיית אנג'ל בתחנת הדלק דור אלון בכביש 6.
11. בתשובה המתוקנת נטען, כי ההסכמה לגבי הפסקת המבצעים המיוחדים לא יושמה בפועל, אלא במספר מצומצם של מינימרקטים ומכולות. בכל מקרה, נטען כי המחירים בהם נמכרו מוצרי הלחם שבפיקוח היו נמוכים משמעותית מהמחיר המרבי שנקבע בצו הפיקוח. נטען עוד, כי ההסכמה לגבי הימנעות מתחרות על אספקת מוצרים ללקוחות קיימים, יושמה בפועל במספר מצומצם של מינימרקטים, ישיבות ומכולות במקומות ספציפיים.
--- סוף עמוד 4 ---
12. במסגרת הסדר הטיעון שנערך עם הנאשמים 1 – 4 ו – 7, הסכימו הצדדים כי לא יחלקו בטיעוניהם על ממצאים שנקבעו בהכרעת דין שניתנה בתיק זה ביום 9.7.15, אשר התייחסה לחלק מן הנאשמים (8, 10, 11 – 13, 15, להלן – הכרעת הדין הראשונה), ובפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין דוידוביץ הנ"ל, בו נדון ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין שבא בעקבותיה. בה בעת הוסכם, כי הצדדים יוכלו לטעון ביחס לממצאים אלה, בשים לב לחומר הראיות בתיק, ובכלל זה לעניין השלכת הפיקוח על המחירים, מחירי הלחם ועלויות הייצור שלו, משך הזמן שההסדר יכול היה להימשך אלמלא הסתיים עקב החקירה, מידת התפרשותם האפשרית של מבצעי ה – 3 ו – 4 ב – 10, המניע למבצעים אלה, והיקף מעורבותם של הנאשמים בהסדר ויישומו. על פי ההסכמה, הטיעון ייעשה בעיקרו על יסוד חומר הראיות שנמצא בתיק.
13. בצומת ההכרעה הנוכחי, בו יש לגזור את עונשם של הנאשמים, המחלוקת לעניין מר אנג'ל תחומה ומצומצמת. בכל הנוגע לעונש מאסר, ההכרעה מתבקשת בטווח שבין 6 חודשי מאסר לריצוי מאחורי סורג ובריח (כעמדת המאשימה), ובין 5 חודשי מאסר כאמור (עמדת הנאשם, הכול בניכוי 3 ימי מעצר). ביחס לקנס הכספי, ההכרעה מתבקשת בטווח שבין קנס בשיעור של 300,000 ₪ (כפי עמדת המאשימה), ובין קנס בשיעור של 200,000 ₪ (עמדת הנאשם, הכול ב – 20 תשלומים). כן מתבקשת הכרעה במחלוקת בין הצדדים לעניין פסילתו של מר אנג'ל מכהונה כדירקטור על פי סעיף 226(א1) לחוק החברות, התשנ"ט–1999 (להלן – חוק החברות). לגבי עניין זה אין הסכמה, ונקבע כי הצדדים יטענו ללא הגבלה ביחס לרכיב זה ובאשר למידתו.
14. אפתח את הדיון בעונש המאסר. המסגרת לדיון מצויה בהסדר הטיעון. ברקע, מצויים העונשים שהוטלו על מעורבים אחרים בהסדר (נאשמים 8 (להלן – מר שניידמן) ו – 11 (להלן – מר דוידוביץ)). על כל אחד מנאשמים אלה נגזרו, בפסק דינו הנ"ל של בית המשפט העליון, 6 חודשי מאסר בפועל, מתוכם 3 חודשים בין כותלי הכלא, והיתרה בעבודות שירות.
15. הסדר הטיעון בעניינו של מר אנג'ל, על מכלול מרכיביו, הוא סביר ומאוזן בנסיבות המקרה. נוכח זאת, יש להתרכז עתה בבחינת השיקולים, המקרינים על קביעת העונש בגדרי הטווח. במסגרת זו, יש להתייחס לשיקולים הנוגעים לעבירה ולנסיבות ביצועה. בהקשר זה, בהתאם למוסכם, התייחסו הצדדים במסגרת הטיעונים לעונש לטענות ולראיות שהעלו בסיכומים שהגישו בשלב בו טרם הושג הסדר הטיעון. הטיעונים התייחסו לנסיבות אשר עשויה להיות להן רלוונטיות
--- סוף עמוד 5 ---
בשלב של גזר הדין. אדרש עתה באופן תמציתי לאותם עניינים, כאשר נקודת המוצא המוסכמת היא, כי אין מקום לקביעת ממצאים במתכונת הדומה להכרעת דין.
16. המאשימה מפנה לשורה של קביעות בהכרעת הדין, הרלוונטיות לעניין. מדובר בקביעה כי מתקיימת במקרה זה הנסיבה המחמירה הקבוע בחוק ההגבלים העסקיים, אשר עניינה חלקם ומעמדם של הנאשמים, אשר חלשו במועדים הרלוונטיים על יותר מ – 90% משוק הלחם המפוקח (סעיף 47א(1) לחוק ההגבלים העסקיים). נקבע, כי הוכח שבכל אחת מן ההסכמות, הן ההסכמה על העלאת המחירים, הן ההסכמה על הימנעות מתחרות על לקוחות קיימים, היה טמון נזק משמעותי, בפועל ובכוח, המקיים את הוראת סעיף 47א(3) לחוק. נקבע, כי ההסכמה על הימנעות מתחרות על לקוחות קיימים חלה גם על רשתות השיווק. נקבע, כי במהותה עניינה של הסכמה זו בחלוקת שוק, הגם שלא חלה על לקוחות חדשים. נקבע, כי הוכח יישום משמעותי של כל אחת מן ההסכמות שבהסדר הכובל. המחיר הועלה בפועל בשיעור ניכר, במספר רב של חנויות. נגרם נזק כספי משמעותי בפועל לציבור הצרכנים. התחרות בין המאפיות נפגעה באופן משמעותי. הנזק בפועל ובכוח כתוצאה מן ההסדר הכובל מתחדד, נוכח העובדה שהעלאת המחירים נוגעת למוצר בסיסי וחיוני, ובוצעה במקומות המאופיינים באוכלוסייה ממעמד סוציו אקונומי נמוך. הוא מתחדד גם נוכח העובדה, שההסכמה שעניינה הימנעות מתחרות, חלה בכל רחבי הארץ, על כלל מוצריהן של המאפיות שהיו צד להסדר הכובל, ביחס לכל הלקוחות הקיימים שלהן. בשתי ההסכמות, על פי תוכנן ומהותן, הייתה טמונה פגיעה פוטנציאלית משמעותית בתחרות.
17. לטענת המאשימה, חלקו היחסי של מר אנג'ל בגיבוש ההסדר הכובל משמעותי הרבה יותר מזה של מר דוידוביץ ומר שניידמן. בחומר הראיות אליו מפנה המאשימה יש עוגן לטענתה, כי מר אנג'ל היה (ביחד עם מר אהרונסון, נאשם מס' 16, אשר עניינו יידון בהמשך), משושביניו של ההסדר הכובל (ראו ת/2302, 1.2.10; ת/2364, 14.2.10; ת/2365, 14.2.10; ת/2378, 15.2.10, במיוחד בעמודים 12 – 13; ת/2381, 16.2.10; ת/2382, 16.2.10; ת/2383, 17.2.10). לכך יש משקל. צודק הנאשם בטענתו, כי גם השתתפותם בהסדר הכובל של מי שלא יזמו אותו הייתה חיונית להצלחתו. אין בכך כדי לגרוע מן החומרה העודפת הרובצת לפתחו של מי שיזם את ההסדר הכובל. הדברים אמורים ביתר שאת נוכח העובדה שמאפיית אנג'ל היא הגדולה במאפיות שהיו צד להסדר.
--- סוף עמוד 6 ---
18. מנגד, טען מר אנג'ל כי מחירי 3 ב – 10 היו מחירי הפסד. בהקשר זה הוגשה מטעם מר אנג'ל חוות דעת מומחה (נ/129), אשר התייחסה לעלות הממוצעת של ייצור הלחמים נשוא ההסדר (אחיד שחור פרוס, חלה). בלא להיכנס לדיון מפורט בעניין זה, אומר כי חוות הדעת מעלה טענה רצינית כי בכל הנוגע למאפיית אנג'ל, במחירים האמורים אכן היה טמון הפסד. יש ממש בטענה, כי בשיחות מזמן אמת העלו דוברים שונים טענות כי מחירי המבצעים היו מחירי הפסד.
19. ברם, מן הבחינה הנורמטיבית, נפסק בפרשות קודמות כי משקלה של טענה זו מועט (ראו פסק דינו של כב' השופט ד' חשין בת"פ (מחוזי י-ם) 417/97 מדינת ישראל נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ (22.2.2002), בפסקה 18 לפסק הדין). בת"פ (מחוזי י-ם) 209/96 מדינת ישראל נ' אהליך יעקב בע"מ, פ"מ סב(1) 493 (2002), בפסקה 12, צוין בהקשר זה כי גם אם נכונה הטענה להפסדים, "אין באלה כדי להצדיק, גם לא כשיקול להקלה בעונש, ביצוע עבירות... עם זה, מקובל עליי שניתן לייחס לשיקול זה משקל מוגבל ככל שמדובר בהשוואה לעונשים שהוטלו במקרים בהם בוצעו עבירות מסוג זה שלא על רקע של קשיים כלכליים".
20. אוסיף, כי כעניין שבעובדה, טענה זו עלתה ביחס לקבוצת נאשמים נוספת (הקשורה למאפיית ברמן), ונדחתה. ביחס לקבוצת דוידוביץ, כלל לא עלתה טענה למחירי הפסד. יוצא, כי יש ממש בטענת המאשימה כי מתחריה של מאפיית אנג'ל היו יכולים להמשיך במבצעים הנדונים. בהקשר זה נקבע בהכרעת הדין כי לא ניתן לקבוע כי משך הזמן הצפוי למחירים האמורים היה קצר, או כי עמד על שבועות, חודש - חודשיים, או חודשים ספורים, כפי שנטען. בה בעת נקבע בהכרעת הדין, כי המחירים האמורים לא היו צפויים להימשך לטווח רחוק.
21. אוסיף עוד, כי לצד כל אלה, נקבע בהכרעת הדין כי לא מדובר בהסדר כובל אשר תכליתו הייתה לגבות מחיר מופקע. המחיר לצרכן, גם לאחר ההסדר הכובל, היה נמוך מן המחיר המרבי שנקבע כמחיר הפיקוח. בהצטרף לקביעה לעיל לעניין קיומה של טענה רצינית של מר אנג'ל לפיה מדובר במחירי הפסד, יש בכך כדי להצדיק התייחסות מאוזנת לעבירה, בממד המניע לביצועה.