עוד יצוין כי אף בפגישה שהתקיימה ביום 16.7.2013, בה עידכן מר מילר, כאמור, את אנשי התובעת לראשונה בפירוט ובגילוי ראוי בדבר מצב היחסים בין הנתבעת למזמין, הרי שעיקר משקל הכובד בהסבריו של מר מילר הוסיף להינתן ליחסים בין הנתבעת למזמין וכלל לא הודגשו ההשלכות שיש לכאורה ליחסים אלה על היחסים בין התובעת לנתבעת. יתרה מכך, המצג שהוצג על-ידי מר מילר היה כי בכל מקרה הנתבעת תיטול אחריות לפרויקט, בין אם תממן אותו בעצמה במקביל להליך משפטי מול המזמין ובין אם תקבל מן המזמין סכומים שיאפשרו לה להשלים את הפרויקט:
...אני אעדכן אתכם מה המצב שלנו אה, דורי מול ווד גרופ, ואיך אני רואה, אני רואה לנכון את הסוגיה איתכם... הסוגיה מול ווד גרופ היא כזאת, יום שישי אני הייתי פה נפגשתי עם [מר גרייני]
...
כן, כעיקרון אה, הוא לא היה מוכן ואנחנו בסופו של דבר מה שדיברנו בפעמים הקודמות אנחנו נמצאים בפער אה, בפער גדול מאד בתשלומים מולם אה, רק בעבודות עפר זה פער של מיליוני דולרים ודברים אחרים זה פערים שלא,
(קטע לא ברור)
לטענתם ושיטתם, ב, במדידות שלהם, אה, הוא מבחינתו לא מוכן, לא היה מוכן לדבר על שום חשבון ועל שום כלום, אה, עד לחזרה לעבודה שלנו בכוחות מחודשים, כל הקבלנים פה נרתמו חזרה לעבודה...
...
...יכול לקרות פה אחת משתי אפשרויות, אפשרות אחת שהוא יגיד שאנחנו חייבים לו כסף כמו שהוא ממשיך לטעון והכל בסדר, ואז אני, אנחנו נצטרך לשקול מה לעשות, או שאנחנו נממן את הפרויקט נמשיך לעבוד ונמשיך עם ההליך, עם הליך משפטי מולו או ש, או שאני לא יודע מה יקרה, נראה לי שזה מה שיקרה, או שיקרה התסריט היותר אופטימי, שהוא גם בעבר לא היה מוכן לשלם והיה מוכן לשלם סכומים למרות שיש מחלוקת על שיטת המדידה והכל, אבל זה עדיין סכומים שמאפשרים לנו לגמור את הפרויקט.
[עמ' 3-1 לתמלול הקלטת הפגישה מיום 16.7.2013, שורה 27 ואילך.]
בנוסף לכך יש להדגיש, כפי שצוין לעיל, כי לאורך כל הדרך הן הנתבעת והן המזמין עצמו חפצו מאד בהמשך עבודתה של התובעת.
117. לקביעה עובדתית זו נודעת בעיניי חשיבות משפטית רבה. כאמור, הקבלן הראשי נמצא בצומת רגיש ומרכזי של משולש היחסים מזמין קבלן ראשי קבלן משנה, ולמעשה הוא הגורם היחידי במשולש יחסים זה לו נתון המידע בשלמותו ואשר רואה את התמונה המלאה. אני סבורה אפוא כי עובדה זו מטילה על הקבלן הראשי חובת תום-לב מוגברת הן כלפי המזמין והן כלפי קבלן המשנה בכל הקשור למערכת היחסים המשולשת, ובפרט כאשר קיימת במערכת יחסים זו תניית גב-אל-גב. השוו גם לדבריו של כבוד השופט י' שינמן בפס"ד נוי חשמל ובקרה, שכבר צוטטו לעיל, בהם גם היפנה כבוד השופט י' שינמן לספרו של פרופ' עמיר ליכט.
בכל הקשור לקבלן המשנה, לשיטתי פירושה של חובת תום-לב מוגברת זו הוא כי על הקבלן הראשי לנהוג בשקיפות ולעדכן את קבלן המשנה במועד ובגילוי נאות בדבר נושאים הקשורים לגישתו של המזמין לפרויקט ולעבודתו של קבלן המשנה, כגון מחלוקות משמעותיות הנוצרות בין המזמין לקבלן הראשי (לא רק מחלוקות הקשורות במישרין לקבלן המשנה אלא גם כאלה העלולות להשפיע עליו), אי-שביעות רצון של המזמין מעבודתו של קבלן המשנה, קשיים באישור חשבונותיהם של הקבלן הראשי וקבלן המשנה וכיו"ב. כאמור, במערכות יחסים מסוג זה נוטל על עצמו קבלן המשנה בדרך כלל סיכון רב ועל הקבלן הראשי להכיר בעובדה זו ולפעול באופן שיפחית ויגדר את הסיכון שנוטל על עצמו קבלן המשנה.
118. לדעתי, אפוא, במקרה שבפנינו הפרה הנתבעת באופן ברור את חובת תום-הלב המוגברת שלה כלפי התובעת ולא נהגה בה כפי שראוי שקבלן ראשי הוגן והגון ינהג בקבלן המשנה מטעמו. כך, הנתבעת לא עדכנה את התובעת במועד על התדרדרות היחסים בינה לבין המזמין, על עיכובי האישורים והתשלומים מצד המזמין ועל טענותיו של המזמין כפי שהשתקפו בדוחות KSN ובדרכים נוספות. תחת זאת הוסיפה הנתבעת להזמין עבודות מהתובעת ועודדה אותה להוסיף ולעבוד בפרויקט ובכך למעשה להגדיל את חשיפתה בגין הפרויקט.
אכן, אף אם בחירתה של הנתבעת נעשתה, כאמור בדבריו של מר מילר שצוטטו לעיל, מתוך תקווה שהמשבר מול המזמין ייפתר מבלי צורך לערב את קבלני המשנה של הנתבעת ולסכן את הפרויקט, הרי שבעיניי הייתה זו בחירה שגויה וראוי לקבוע בעניין זה נורמה אחרת, כאמור לעיל. כך, משהתעוררו הקשיים בפרויקט היה לטעמי מקום לפרוס בפני התובעת את התמונה המלאה ולאפשר לה להתלבט ולהחליט בעצמה אם היא מעוניינת להמשיך בביצוע ההסכם וייתכן שאף תחת תנאים שונים, כגון ביטול תניית גב-אל-גב, מעבר לעבודה ישירה מול המזמין וכיו"ב. ראו גם דבריו הנכוחים של מר בן ישי בעניין זה בעדותו בפניי:
[מילר] ידע שיש לו בעיה עם מזמין העבודה. אנחנו יושבים ביחד עם שמוליק, אחרי שכבר הסתיים הפרויקט, עם שמואל בן חיים והוא אומר לנו שהפסיקו לשלם לכם כסף כבר בחודש עשירי ובחודש 11, ואנחנו יושבים ומדברים חצי שנה אחר כך. אתה נותן לי להמשיך לעבוד, אתה מזמין עבודה, אתה גם מצליח לבלבל אותי איכשהו באמצע ולהפוך אותי פתאום לקבלן כוח אדם שלך. אתה לוקח את כל הפועלים שלי, אתה לוקח את כל המפעילים שלי, לוקח את הכל ואתה שם אותי לעבוד בקבלנות. יש לך בעיה. אתה רוצה להיות שותף לסיכון הזה? בבקשה. אם אתה לא רוצה- תעצור. למה לא להגיד את זה? למה להשתמש בכל מיני סיסמאות שאף אחד לא מבין על מה הוא מדבר? מה הבעיה? 'ערן, לא משלמים לנו כסף, תעצור את העבודה שלך או תמשיך את העבודה שלך'. זה הכל, אני אעשה את הסיכונים שלי.
[עמ' 140-139 לפרוטוקול מיום 13.9.2016, שורה 21 ואילך.]
119. בנסיבות אלה אני סבורה כי אף הייתי מקבלת את גישת הנתבעת לפיה תניית גב-אל-גב במקרה זה פוטרת אותה מאחריות כלפי התובעת (וכאמור, אינני סבורה כי זה המצב), הרי שעדיין היה מקום להטיל אחריות על הנתבעת כלפי התובעת מכוח הפרת חובת תום-הלב של הנתבעת כלפי התובעת.
סכום התביעה
120. מכלל האמור לעיל אני סבורה אפוא כי יש לקבל את תביעת התובעת ולדחות את התביעה שכנגד של הנתבעת.
121. אשר לסכום התביעה, הרי שכאמור, תביעת התובעת התבססה על החשבון החודשי האחרון שהתייחס לעבודתה בפרויקט, הוא חשבון חלקי מס' 27 מיום 3.6.2013 (נספח 4 לכתב-התביעה). בהתאם לאמור בחשבון זה טענה התובעת כי ביצעה עבודות בפרויקט בסך כולל של 30,506,504 ₪ וכי שולם לה עד כה סך של 25,041,868 ₪. כך, שהנתבעת נותרה חייבת לתובעת את ההפרש בסך של 5,464,636 ₪, ובקיזוז סך של 500,000 ₪ שהנתבעת שילמה לתובעת במהלך הפרויקט בהתאם להסכמת הצדדים להקדמת תשלום בגין עיכבון, עומד חובה של הנתבעת לתובעת על סך של 4,964,636 ₪.
הואיל והנתבעת לא העלתה כל טענה בנוגע לתוכנו של חשבון זה לבד מן הטענות הכלליות בדבר תניית גב-אל-גב, ושעה שטענות כלליות אלה נדחו על ידי, הרי שטענות התובעת בנוגע לסכום התביעה נותרו בעינן ויש לקבלן במלואן.
122. בהקשר זה אין לכחד כי לכאורה קיים קושי מסוים לאשר תשלום לתובעת, ובפרט תשלום גבוה באופן יחסי, על בסיס חשבון חד-צדדי שיצא תחת ידיה של התובעת עצמה. ואמנם, הנתבעת טענה בסיכומי התגובה מטעמה כי התובעת לא הוכיחה את רכיבי חשבון חלקי מס' 27, כי תביעתה של התובעת מבוססת אך ורק על מסמך זה שיצא תחת ידיה שלה, כי חשבון זה לא אושר על-ידי הנתבעת ולא הוצא לו חשבון נגדי וכי בנסיבות אלה התביעה לא הוכחה ויש לדחותה.
123. ברם, על אף הקושי המסוים הטמון בדבר, הרי שטענה זו אינה מקובלת עלי ואם היו לנתבעת טענות ענייניות כלשהן נגד חשבון זה, לבד מן הטענות הכלליות הקשורות לטענת גב-אל-גב, היה עליה להעלותן מלכתחילה בכתב-ההגנה מטעמה (לרבות, למשל, באמצעות טבלה מטעמה) ובהמשך לכך לעסוק בטענות מפורטות אלו (שכלל לא נטענו) במסגרת הליך ההוכחות – הן במסגרת העדויות מטעם הנתבעת והן בחקירת עדי התובעת.
ואולם, שעה שהנתבעת נמנעה מלעשות כן והשליכה את כל יהבה על טענת גב-אל-גב, הרי שאין לה להלין אלא על עצמה, שכן איש לא מנע ממנה לטעון טענות מפורטות אלה בכתב-ההגנה. יתרה מכך, כפי שכבר צוין לעיל, אני סבורה כי לא בכדי לא נהגה כך הנתבעת, משום שבסופו של יום – וכאמור אף בתחילתו של אותו יום – כלל לא היו לה טענות ספציפיות כלשהן נגד החשבון של התובעת.
בהקשר זה יצוין עוד, כאמור, כי אף ההפחתות שביצעה הנתבעת במסגרת החשבון מטעמה, אשר שימש הן כטענת הגנה מפני תביעת התובעת והן כטענת תביעה במסגרת התביעה שכנגד (חשבון סופי מס' 24 לחודש 11.13 – נספח 2 לבקשת הרשות להתגונן), נעשו אך ורק מכוח תניית גב-אל-גב וכאמור לא ניתן להן הסבר של ממש על-ידי הנתבעת והן היו בלתי-מפורטות ושרירותיות למדי.
סוף דבר
124. מכלל האמור לעיל, אני מקבלת במלואה את תביעת התובעת בסך של 5,858,271 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל, ודוחה את התביעה שכנגד של הנתבעת (התובעת שכנגד).
125. הנתבעת תישא בהוצאות התובעת ובשכר טרחת בא-כוחה בתביעה ובתביעה שכנגד בסך כולל של 300,000 ₪.
המזכירות תשלח את פסק-הדין לצדדים.
ניתן היום, ז' ניסן תשע"ח, 23 מרץ 2018, בהעדר הצדדים.
איריס לושי-עבודי