26. שאלת טיבו של ההפטר היא שאלה היורדת לשורש דיני פשיטת רגל. למיטב ידיעתי שאלה זו טרם נדונה בפסיקה (וראו בעניין זה לוין וגרוניס, בעמ' 207-206 אשר מצביעים על סעיף 69(ב) לפקודה כרמז לכך שמדובר בהפטר דיוני). הכנ"ר עצמה מציינת בהשלמת טיעונה כי "אמנם ההפטר מהווה 'מחסום דיוני' המוצב בפני הרשות לעריכת פעולת גביה..." ומהדברים ניתן להסיק כי לעמדתה ההפטר הוא דיוני.
כשלעצמי, אני סבור כי ההפטר שניתן לחייב הוא אכן דיוני, ואין בו כדי לאיין את החוב אלא כדי למנוע מנושה להמשיך לפעול כנגד חייב שקיבל הפטר. סעיף 62(ב) לפקודת פשיטת הרגל קובע כלהלן:
62. (ב) בית המשפט רשאי, בכפוף להוראות סעיפים 63 ו-64, ליתן צו הפטר, להתלות הפטר או להתנותו בתנאים שיש לקיימם לפני מתן ההפטר או לאחריו, לרבות תנאים לענין תשלומים שעל פושט הרגל לשלמם במשך תקופה שלא תעלה על ארבע שנים מיום מתן צו ההפטר, או, מטעמים מיוחדים שיירשמו, אף למשך תקופה ארוכה יותר; לא מילא פושט הרגל את התנאים שנקבעו – רשאי בית המשפט, מיזמתו, לבקשת הכונס הרשמי, הנאמן או לבקשת נושה של החייב, לבטל בכל עת את צו ההפטר.
סמכותו של בית המשפט להתנות את ההפטר ואף לבטל את ההפטר, מעידים על כך שההפטר אינו מהותי, והחוב אינו פוקע ו"קם לחיים" עם ביטול ההפטר (בדומה, קובע סעיף 176 להצעת חוק חדלות פרעון כי לבית המשפט סמכות לבטל למפרע את ההפטר בנסיבות האמורות בסעיף (ה"ח 1027 עמ' 692 מיום 2.3.2016)). בדומה למוסד ההתיישנות, שהיא דיונית במהותה ואינה מפקיעה את החוב, בבחינת מגן ולא חרב (טל חבקין התיישנות 15-14 והאסמכתאות שם (2014)), כך גם ההפטר מהווה מחסום דיוני המונע מנושה להמשיך בהליכי הגבייה, אך אינו מפקיע את החוב עצמו. כפי שנושה יכול להתגבר על טענת התיישנות באמצעות סעד עצמי כמו קיזוז, כך גם בהליכי פשיטת רגל, ההפטר של החייב אינו יכול להתגבר, לדוגמה, על קיזוז או עיכבון שמפעיל הנושה על רכוש החייב. גם בכך יש כדי להעיד שההפטר הוא דיוני ולא מהותי.
ודוק: אין לראות בכוח של הוועדה המקומית לעכב את מתן האישור לרשם המקרקעין כמימוש של סעד העיכבון או כסוג של סעד עצמי. ברם, בהנחה שחוב היטל ההשבחה, כשלעצמו, אינו פוקע עם מתן ההפטר, וההפטר אך מהווה מחסום דיוני המונע מהוועדה המקומית לנקוט הליכי גבייה נגד המוכר, הרי שאין במתן ההפטר כשלעצמו, כדי ליתן תשובה לשאלה העומדת בפנינו. אדרבה, מאחר שהוועדה המקומית היא נושה פסיבי, הממתין בניחותא ב"צומת" עד שמאן דהוא יבוא ויבקש את האישור הנכסף, הרי שמתן ההפטר למוכר-החייב אינו מעלה ואינו מוריד מבחינתה, שהרי ממילא לא התכוונה לפעול נגדו באופן אקטיבי.
27. סיכום ביניים: התכלית שבבסיס החיוב בהיטל השבחה; ההלכות בעניין קהילת ציון ועיריית הרצליה המבוססות על עקרון השוויון בין הנושים והחשש לגריעה מנכסי קופת הכינוס; זהות החייב בהיטל ההשבחה; והאפשרות של מתן הפטר לחייב – כל אלה אינם מביאים לתוצאה התומכת בגישת הכנ"ר.
בנקודה זו אנו באים לשני נימוקים בגינם אני סבור כי יש לבכר את עמדת הוועדה המקומית ואת התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא.
אין לקונה יותר ממה שיש לרוכש במצב הדברים הרגיל
28. בית משפט קמא מצא כי אין לאפשר לקונָה לקבל את מה שלא הייתה מקבלת במצב הדברים הרגיל: "כשם שהרוכשת לא יכולה הייתה לדרוש מהועדה המקומית אישור להעברת זכויות, מבלי שההיטל שולם, לפני שהחייב הפך לחדל פירעון, כך אינה יכולה לדרוש זאת לאחר מכן".
הנמקה דומה אנו מוצאים בעניין חברת ראשונה: "...הרוכשים אינם יכולים לקבל במסגרת הליך הפירוק מה שלא יכלו לקבל בלא ההליך [...] פשיטא כי עוד עובר לכניסת החברה להליך הפירוק, לא יכלו הרוכשים לחייב את הוועדה המקומית ליתן להם את האישור כל עוד לא שולם חוב היטל ההשבחה במלואו. השאלה היא, כיצד, אם בכלל, כניסת המוכר של המקרקעין להליך של חדלות פרעון, משנה מצב זה".
בדומה, נפסק גם בפסק דין אחר של בית המשפט לעניינים מינהליים: "לכאורה, אין, לענין זה, כל הבדל בין מצב בו מוכר נכס שלא נכנס להליכי פשיטת רגל, מסרב לשלם היטל השבחה (אשר הסכם המכר הטיל חובת תשלומו עליו) ובין מצב בו המוכר נכנס להליכי פשיטת רגל. מה לי היות מוכר שכזה סרבן תשלום, אשר אינו פושט רגל ומה לי סרבן תשלום שהינו פושט רגל?" (עת"מ (חי') 57594-05-12 מנשה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה שומרון (19.9.2012) (הדגשה במקור – י"ע)).
29. לטעמי, יש ממש בהנמקה זו, עליה הסתמכה הוועדה המקומית בטיעוניה בפנינו.
במצב הדברים הרגיל, כאשר המוכר אינו נכנס להליכי חדלות פרעון, הרי ככל שאינו עומד בהתחייבותו לשלם את היטל ההשבחה, עומדות לרוכש התרופות על פי הסכם המכר ועל פי הדין. הרוכש הוא שנאלץ "לרדוף" אחר המוכר שיעמוד בחובותיו לרשויות, על מנת שניתן יהיה להעביר את הזכויות על שמו. במצב הדברים הרגיל, הוועדה אינה חייבת לנקוט הליכי גביה נגד מוכר שלא שילם את היטל ההשבחה. בדומה, הוועדה אינה חייבת להגיש תביעת חוב, במקרה בו המוכר נכנס להליכי חדלות פרעון.
מנגד, במצב הדברים הרגיל, רוכש אשר מבקש לקבל אישור הוועדה המקומית על מנת להעביר את הזכויות במקרקעין על שמו, יכול לשלם את ההיטל בעצמו ולתבוע לאחר מכן את המוכר בגין הפרת הסכם המכר. בדומה, במצב בו המוכר נכנס להליכי חדלות פרעון, הרוכש יכול לשלם את ההיטל בעצמו ולהגיש תביעת חוב כנגד המוכר ולקבל את החלק היחסי בדיבידנד, מבלי שתהא בכך העדפת נושים. בשני המצבים עומד הרוכש בסיכון כי לא יעלה בידו לגבות את החוב מהמוכר, וקשה להלום כי הרוכש ישפר את מצבו דווקא עקב כניסתו של המוכר להליכי חדלות פרעון.
30. קבלת גישתה של הכנ"ר עלולה אף להביא לתוצאה שפתיחת הליכי חדלות הפרעון תיעשה על ידי המוכר או הרוכש בחוסר תום לב ולמראית עין של פירוק, במטרה לאלץ את הוועדה המקומית ליתן אישור להעברת הזכויות בנכס תוך התחמקות מתשלום היטל השבחה (אציין כי בעניין חברה ראשונה טענה הוועדה המקומית כי זה היה המניע לפתיחה בהליכי הפירוק על ידי הרוכשים). חשש זה אינו חשש סרק בהינתן העובדה שהיטל ההשבחה עשוי לעיתים להגיע לעשרות מליוני שקלים.
31. ומזוית נוספת: תוצאה לפיה הוועדה המקומית עומדת בפני שוקת שבורה במקרה של חדלות פרעון של המוכר, תחייב את הוועדה המקומית לנקוט בהליכי גבייה אקטיביים, (שמא אף הליכי בירור אקטיביים לאיתור עסקאות מכר), על מנת למנוע מראש מצב מעין זה. בכך, תהפוך הוועדה מנושה "פסיבי" שהרוכשים משחרים לפתחה לצורך קבלת האישור, לנושה "אקטיבי" הנוקט פעולות לשם שמירת זכויותיו. לכך השלכות רוחב מבחינת משאבי הציבור והמערכת המשפטית (לפי סעיף 18 לתוספת הרשות המקומית רשאית לגבות בשם הוועדה המקומית את היטל ההשבחה על פי אמצעי הגבייה שננקטים לצורך גביית תשלומי ארנונה).
32. זאת ועוד. שיטתה של הכנ"ר עלולה להביא לתוצאה לפיה העובדה שהמוכר נקלע להליכי חדלות פרעון עשויה לשפר את מצבו של הרוכש גם לגבי חובות אחרים, ואיני משוכנע כלל, כי זו התוצאה הרצויה. אביא מספר דוגמאות לכך: תנאי להעברת הזכויות הרשומות בחברה משכנת הוא שהמוכר ישלם לחברה המשכנת סכום כלשהו; או שהמוכר חייב בדמי הסכמה לרשות מקרקעי ישראל כתנאי להעברת הזכויות. במקרים מעין אלה, במצב הדברים הרגיל, אם המוכר לא עומד בהתחייבותו לשלם לחברה המשכנת או לרשות מקרקעי ישראל – מבלי לקבוע מסמרות, נראה כי הרוכש ייאלץ לשלם את חובו של המוכר ולתבוע לאחר מכן את המוכר. כשלעצמי, איני סבור כי מצבו של הרוכש צריך להשתפר מקום בו המוכר נקלע להליכי חדלות פרעון, כך שהחברה המשכנת או רשות מקרקעי ישראל הם אלה שיצטרכו לשאת בחוב של המוכר ולהגיש תביעת חוב לקופת הכינוס/הפירוק.
מונע הנזק היעיל והזול - יכולת הצדדים להגן על עצמם מפני חדלות פרעון של המוכר
33. נימוק נוסף בגינו אני סבור כי יש לקבל את עמדתה של הוועדה המקומית הוא השיקול של מונע הנזק היעיל והזול.
באיזון בין האנטרסים הנוגדים, יש לתת משקל לשאלה מי יכול למנוע את הנזק טוב יותר ולמי יש יכולת טובה יותר להימנע מהיקלעות למצב זה מלכתחילה, וזאת על מנת לעודד את התנהגותם של הצדדים להבא (השוו בסוגיות חוזיות אריאל פורת "שיקולי צדק בין הצדדים לחוזה ושיקולים של הכוונת התנהגויות בדיני החוזים של ישראל" עיוני משפט כב 647 (1999)).
34. הוראת סעיף 10(א) לתוספת, נותנת בידי הוועדה המקומית כלי לאכיפה פסיבית של החובות אשר חבים לה בגין היטלי השבחה. כפי שהסביר הנשיא גרוניס בעניין עיריית הרצליה:
"[...] המחוקק ביקש להעניק לוועדה המקומית כלי גבייה אדמיניסטרטיבי, אשר מטרתו לאפשר לה לגבות באופן אפקטיבי את היטל ההשבחה. זאת, שעה שבעל הזכות במקרקעין, החב בהיטל השבחה, מבקש לבצע שינוי כלשהו ברישום הקנייני של הנכס. על החשיבות הרבה שיש לייחס לכלי הגבייה המיוחדים, המאפשרים לרשויות לגבות חובות בעת שינוי רישום הזכויות בנכס, עמדה חברתי, השופטת ע' ארבל, בעע"ם 1164/04 עיריית הרצליה נ' יצחקי [בפסקה 7] (5.12.2006), כדלקמן:
'[...] אמצעי האכיפה המנהליים מאפשרים לרשות להפעיל מנגנון גבייה אפקטיבי, ללא השקעה רבה של כספי ציבור, על ידי ניצול ה'צמתים' על ציר הזמן בהם נזקק החייב לשירותי הרשות [...] 'צמתים' כגון העברת זכויות במרשם המקרקעין (המותנית, כאמור, באישור הרשות בדבר היעדר חובות הרובצים על המקרקעין) וקבלת היתרים שונים מידי הרשות וועדת התכנון [...]'" (שם, בפסקה 24).
בהינתן המסקנה כי אין בסעיף 10(א) כדי להקנות לוועדה המקומית מעמד של נושה מובטח בגין היטל השבחה בהליכי חדלות פרעון, מהווה סעיף 10(א) לתוספת כלי אכיפה כמעט בלבדי העומד לרשותה. כמעט בלבדי אמרנו, מאחר שהתוספת השלישית מעמידה לרשות הוועדה המקומית כלים נוספים לגביית היטל ההשבחה. כך, סעיף 6(ד) קובע כי הוועדה רשאית לרשום לזכותה הערת אזהרה, מה שיקנה לוועדה המקומית מעמד של נושה מובטח ביחס לחוב בהיטל ההשבחה, אם ייכנס החייב להליכי פשיטת רגל (סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1979; ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי, פ"ד מח(2) 102, 120-118, 123 (1994)). ברם, הקושי הטמון בשימוש בסעיף 6(ד) נובע מכך שרישום הערת האזהרה תלוי בעריכתו של לוח שומה במועד אישור התוכנית במקרקעין. להלכה, הוועדה המקומית יכולה לערוך את השומה כבר במועד זה, אך סעיף 4(1) לתוספת מקנה לוועדה סמכות לערוך את השומה במועד מימוש הזכויות. במצב שבו נדחתה עריכת השומה, אין הוועדה המקומית מוסמכת לרשום הערת אזהרה בדבר קיום החוב. ואכן, עריכת רוב רובן של השומות נדחות למועד מימוש הזכויות (ראו את הנתונים בעניין זה, הנכונים לשנת 1995, במחקרן של גיל ואלתרמן, בטבלה מס' 12, מהם עולה כי רק 4 שמאים מתוך 43 שמאים שנשאלו במסגרת המחקר, עורכים שומה לערך השבחה ביום אישור התוכנית, ואילו 39 השמאים הנותרים עורכים אותה ביום מימוש הזכויות; וכן נמדר, בעמ' 411).
35. עריכת שומה כבר במועד אישור התוכנית ורישום הערת אזהרה לפי סעיף 6(ד) לתוספת משפרים אפוא את מצבה של הוועדה המקומית בהתמודדות עם מצבי חדלות פירעון של החייבים בהיטל השבחה. ברם, המחוקק בחר להשאיר לוועדה המקומית שיקול דעת לגבי מועד עריכת השומה. כאמור, בפרקטיקה, השומה נערכת על פי רוב בעת מימוש הזכויות, ולא במועד אישור התכנית המשביחה, מאחר שמועד הגבייה הוא בעת מימוש הזכויות. בכך ניתנת לוועדה המקומית האפשרות להצמיד את מועד עריכת השומה למועד הגבייה, ואיני רואה טעם טוב בגינו האפשרות שניתנת לוועדה לפעול כך, תהא כרוכה באובדן הכלי האכיפתי-הפסיבי הנתון לה בסעיף 10(א) לתוספת. ובקיצור, איני סבור כי בשל האפשרות העומדת לרשות הוועדה המקומית לרשום הערת אזהרה, אפשרות העומדת לה רק אם נערכה שומה, יש לראותה כגורם היעיל או הזול במניעת הנזק.
36. עוד בהקשר זה אזכיר את סעיף 15 לתוספת המורה כי על תשלום ההיטל יחול חוק הרשויות המקומיות (ריבית והפרשי הצמדה על תשלומי חובה), התש"ם-1980, הקובע בסעיף 2 כי "תשלום חובה שלא שולם תוך 30 ימים מהמועד שנקבע לשילומו, ישולם בתוספת תשלומי פיגורים". סעיף 15 נועד לתמרץ נישומים לשלם את ההיטל תוך 30 ימים ממועד מימוש הזכויות (שהוא היום האחרון לתשלום היטל השבחה - סעיף 7(א) לתוספת), אך אין לראות בו אמצעי אכיפה אקטיבי (גלברד עמ' 93-92).
37. במצב הדברים הרגיל, אין לוועדה המקומית ידיעה על אודות מימוש הזכויות, והיא תלויה בפנייתם של הצדדים להסכם המכר. מכאן, שהכלים המשמעותיים ביותר העומדים לצד הרשות - עיכוב רישום הזכות באמצעות סעיף 10(א) וריבית הפיגורים - הם כלים שהוועדה המקומית יכולה להפעיל אך לאחר שדווח לה על הסכם להעברת מקרקעין, ואין ברשותה אמצעי אפקטיבי לאכוף את החוב באופן יזום. לכך נצרף את חוסר יכולתה של הוועדה המקומית להגן על עצמה מפני אירוע של חדלות פרעון של החייב בתשלום היטל ההשבחה (כאמור, סעיף 6(ד) לתוספת המאפשר רישומה של הערת אזהרה, אינו אפקטיבי על פי רוב, מאחר שמרביתן של השומות נערכות רק במועד "מימוש הזכויות").
איננו צריכים להרחיק את עדותנו. במקרה דנן, משך כשנתיים הצדדים לא פנו לוועדה המקומית בבקשה להעביר את הזכויות בנכס, והוועדה המקומית לא ידעה כי התרחש אירוע של מימוש זכויות. בנקודת הזמן שנודע לה מימוש הזכויות, המוכר-החייב היה כבר בהליכי פשיטת רגל. מכאן, שכלי הגבייה האפקטיבי ביותר הוא סעיף 10(א) לתוספת לחוק, אשר עומד כשוטר בצומת של העברת הזכויות וגובה "דמי מעבר" בדמות תשלום היטל ההשבחה.
[במאמר מוסגר אפנה לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: חוק מס שבח), אשר מתנה את רישום העברתה של זכות במקרקעין בתשלום מס השבח, באופן המזכיר את סעיף 10(א) לתוספת. במסגרת סעיף 15 לחוק מס שבח, יצר המחוקק מנגנון המחייב את הקונה להעביר אחוז מסוים מכספי התמורה כמקדמה על חשבון חובו של המוכר, שאז יראו את החוב כאילו שולם במלואו בכל הקשור לרישום הזכות במרשם המקרקעין על שמו (סעיפים 15(ט) ו-16 לחוק מס שבח). כך, החוק מונע עיכובים ברישום זכותו של הרוכש, ובמקביל מוודא כי לפחות חלק מחובו של המוכר שולם לרשות (דברי הסבר לפרק י"ב, סימן ט' להצעת חוק המדיניות הכלכלית 2011 ו-2012 (תיקוני חקיקה), התשע"א-2010, ה"ח הממשלה 541 (תיקון עקיף של תיקון חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) (תיקון מס' 70), התשכ"ג-1963); אהרן נמדר מס שבח מקרקעין חלק שני – חישוב המס ותשלומו 615-604 (מהדורה שביעית, 2012)). מנגנון מעין זה אינו קיים בחוק התכנון והבניה בכל הנוגע להיטל ההשבחה].