קיומה של עילת תביעה
19. כאמור, אחד התנאים הנוספים לאישורה של תביעה נגזרת, הוא ההוכחה, כי קיימת לחברה עילת תביעה לכאורית נגד המשיבים, על בסיס ראיות ראשוניות התומכות בטענות המבקש.
20. אחת משתי הטענות העיקריות של המבקש נגד אחיו יעקב הינה, שהוא נטל לכיסו את רווחי החברה תוך שהוא מסרב למסור דיווחים למבקש ולהעביר לו את חלקו היחסי.
טענתו השנייה הינה, שהאח יעקב נטל לכיסו את כספי הפיקדון שנועדו לשם פירעון חוב לרשויות המס.
מנגד, האח יעקב כפר בכך שנטל את כספי הפיקדון לכיסו וכי אלו שולמו לרשויות המס לתשלום אותן חובות בגין הכנסות החנות שהמבקש ייצר. כמו כן טען, שהחברה לא קיימת בפועל כבר שנים רבות וכי הייתה הסכמה בין בני המשפחה (האחים והאב) במפורש או בהתנהגות, להמשיך ולהחיל את המתווה אותו ייצר המבקש - כך שהכנסות החנות שייכות לשותפות המשפחתית והעובדה שהחנות רשומה ע"ש החברה לא מעלה או מורידה לעניין זה.
21. גם בסוגיה זו של בחינת עילת התביעה, יש לחזור להאיר ולהדגיש, כי המבקש ידע ויודע גם כיום, שלחברה אין ולא היו ספרים מעולם ושעסקי המשפחה לא התנהלו בהתאם לכללים המקובלים, אלא כדרכם של עסקים משפחתיים וכל בני המשפחה, ובראשם המבקש, ידעו על כך ופעלו כך בפועל כשהחנות הייתה בשליטתם. המבקש עוד ידע ויודע שהשותפות שהוקמה בשנות ה-80 של המאה הקודמת "הוקמה לצורך רכישת החנות" וכי פתיחת החברה נעשתה רק באופן פורמלי כי הם נדרשו לפתוח חברה בע"מ (עמ' 26, ש' 21 לפרוטוקול הדיון), השותפות היא זו שהפיקה ומפיקה בפועל את החשבוניות בגין הכנסות החנות ולא החברה, והוא הודה כאמור - שאין לו כל טענה לגבי כך שהשותפות היא זו שמדווחת על הכנסות דמי השכירות ובלבד שהוא באופן אישי יקבל את חלקו, והסכים שאין לו כל טענה לשיטת דווח זו - השותפות במקום החברה (ראה ציטוט מדברי המבקש בס' 17 ד' לעיל שבפסק הדין).
22. דברים אלו גם הם מעידים, שלדעת המבקש דמי השכירות אינם נכס של החברה בפועל, וספק אם בנסיבות אלו כשכך סובר התובע הנגזר, לחברה יש עילת תביעה שכזו, לאחר עשרות שנים שהיא נותנת הסכמתה במפורש או במשתמע, שהכנסות החנות שייכות ומתקבלות בפועל על ידי השותפות ומעת לעת שותף אחר מנהל ומתפעל את החנות.
גם אשתו של המבקש –רותי, שניהלה את החנות והחברה במשך כ-10 שנים, לא סברה מעולם שההכנסות הן של החברה, אלא של כל אחד מהשותפים, ולכן להבנתה, אפילו השותפות לא הייתה צריכה לשלם את המיסים בגין דמי השכירות אלא: "כל אחד באופן פרטי היה אמור לשלם זאת" (עמ' 17 ש' 2 לפרוטוקול הדיון), אלא שמס הכנסה לא שולם לא באופן אישי ולא ע"י השותפות בהתאם לעדותה של רותי: "חזרתי ואמרתי, שילמתי את המע"מ ואת כל התשלומים לרשם החברות. מס הכנסה לא שילמתי" (פרוטוקול הדיון עמ' 18 ש' 30), ולכן שני הצדדים הסכימו בשנת 2002 כשסיים המבקש את ניהול החנות והחברה, שיש חוב משמעותי לרשות המסים לאחר ש"...התברר לאחר שנים שבהם סמכנו על אריה, כי הוא לא דיווח למס הכנסה על ההכנסות מהשכרת הנכס...","...שנגרם בשל הזנחתו הפושעת של אריה" (ס' 12+13 לתצהיר יעקב), ולשם פתרון התסבוכת, מונה על ידי המשפחה רו"ח שכטר כדי ש"...יגיע לידי סיכום עם שלטונות המס".
כאמור, לצורך מימון תשלום המס העביר המבקש את הפיקדון לעו"ד ג'דה, כדי ש"...ישמש בין היתר לצורך תשלום חובות ו/או הקנסות לשלטונות המס" (ס' 15.1 לתצהיר יעקב).
23. על פי טענת המשיבים, שלא נסתרה על ידי המבקש, החוב המשמעותי לרשות המסים שהיה לחברה, לא הוכח על ידי המבקש, ולא הוכח שגם אם היה חוב, שהוא לא הוסדר בכלל או באמצעות השותפות. לטענת המשיב, רו"ח שכטר שמונה לצורך הסדרת הנושא הביא לכלל הסדר את עניין החוב וגם טענה זו לא נסתרה על ידי המבקש.
בכל מקרה, בוודאי שלא הוכח, שקיים כיום לחברה חוב (ונראה שאין מחלוקת לגבי מסקנה גם מצדו של המבקש).
משכך, לא ברור איזו עילת תביעה קיימת לחברה בגין כספי הפיקדון שהופקדו על ידי המבקש בידי עו"ד ג'דה לכיסוי חוב החברה לרשויות המס, כשחוב שכזה לא הוכח שהיה קיים ובכל מקרה אינו קיים, ויתרת כספי הפיקדון הועברו ע"י עו"ד ג'דה באמצעות שיקים שנמשכו לפקודת החברה.
24. מהעובדות והראיות שהוצגו לפניי, עולה בבירור ששאלת ההתחשבנות בין האחים בגין רווחי השכירות של החנות, בעבר, בהווה, בעתיד, או שאלת הסכום שנותר מהכסף שהופקד אצל עו"ד ג'דה אם בכלל, הן מחלוקות הקשורות למערכות היחסים שבין האחים ולא בין החברה למשיבים.
בשים לב לשלב הדיוני המקדמי של אישור התביעה הנגזרת ודחיית הבקשה גם מטעמים אחרים ("תום הלב" של המבקש וה"תועלת" של החברה מהתביעה), איני רואה צורך להכריע ולקבוע מסמרות לגבי הפלוגתאות המשפטיות והעובדות שבין המבקש לבין אחיו יעקב, שגם כך לא ישפיעו על תוצאות ההליך והבקשה. יחד עם זאת, חשוב להדגיש שיעקב הודה, בין היתר מכח מצוות אביו, וגם על סמך האמור בסיכומיו, שבין הצדדים צריכה להתבצע התחשבנות בנוגע לדמי השכירות שהתקבלו. מבלי להביע דעה לגופה של מחלוקת זו, נראה שהחשש של המבקש, כי אינו אחד השותפים בשותפות, אינו קיים עוד, ובלאו הכי התאיינה הסיבה בגינה הוגשה בתביעה, כאמור.
25. כאמור כבר, ניסיונות כולל שלי, להביא את הצדדים לאורך כל הדיון לכלל הסדר, לא עלו, ולצערי קרוב לוודאי שהאחים ימשיכו להתעמת משפטית בכלל ובין היתר בקשר לשאלת ההתחשבנויות הכוללות שביניהם (למניעת כל ספק, אין בכך כדי לקבוע במישרין או בעקיפין שלמי מהם קיימת עילת תביעה נגד אחיו). בכל מקרה, הליך התביעה הנגזרת הוא לא ההליך הראוי לביצוע התחשבנות זאת, שכן לא מדובר בעילות עצמאיות של החברה, אלא בסכסוך בין שני אחים, או לכל היותר בין שני שותפים לנכס.
26. משלא נמצאה עילת תביעה של החברה נגד המשיב - האח, נשאלת השאלה האם לחברה עילת תביעה נגד המשיב 2 - עו"ד ג'דה.
המבקש טען, כי עו"ד ג'דה הפר את חובותיו כנאמן בכך שהעביר את כספי הפיקדון שהופקדו בידיו בנאמנות, לשם תשלום חובות החברה לרשויות המס, לידיו של המשיב 1 ולא לרשויות המס וזאת מבלי שדיווח למבקש על כך. לפיכך, המבקש טען, שעו"ד ג'דה הפר בהתנהלותו את חובותיו כנאמן והתרשל.
עו"ד ג'דה בעדותו העיד, כי לאחר שווידא עם רו"ח שכטר שהחוב למס הכנסה חוסל, הוא מסר את יתרת כספי הנאמנות לחברה לידי מנהלה הבלעדי- יעקב, בשיקים לפקודת החברה.
המבקש לא הצליח להוכיח, אף לא ברמה לכאורית, כי המשיב 2 הפר את חובת הנאמנות והזהירות שלו כלפי החברה, כיועצה המשפטי ו/או כנאמן על כספי החברה. ראשית, המבקש לא הוכיח שעו"ד ג'דה היה נאמן של החברה (להפך, הוכח שהוא היה נאמן של המבקש ביחסיו עם המשיב, גם אם באופן פורמאלי הוציא חשבונית פיקדון ע"ש החברה) והחשוב מכך לא הצביע על נזק כלשהוא שנגרם לחברה באופן ישיר, כתוצאה מהתנהלותו של המשיב 2.
27. המבקש גם לא הוכיח, אף לא ברמה לכאורית, שלחברה ישנו חוב לרשויות המס שלא שולם, מה גם שלא נסתרה הטענה שהחוב הוסדר ויתרת הפיקדון שנותרה בידי עו"ד ג'דה הועברה בהמחאה לפקודת החברה, לידי מנהלה הנוכחי, המשמש כאורגן המוסמך שלה ועל פי דרישתו.
במענה לטענתו של עו"ד ג'דה כי העביר את הכסף לחברה או ל"מנהלה של החברה", טוען המבקש כי: "ברור כי טיעון זה אינו מחזיק מים. זאת שכן, אילו היה לי אמון במשיב 1, הרי שמלכתחילה היו נמסרים הכספים לידיו. הסיבה בעטיה הופקדו הכספים בנאמנות בידי המשיב 2 נבעה מחוסר האמון בין הצדדים, ורצוני להבטיח כי ייעשה שימוש בכספים שימוש למטרה לשמם הופקדו" (ס' 6 לתצהיר המבקש, בתמיכה לתשובה שהגיש לתגובת המשיבים לבקשה). מדברי המבקש האמורים לעיל, עולה בבירור כי הנאמנות של עו"ד ג'דה הייתה כלפי המבקש ועבורו וככל שהייתה הפרה של הנאמנות, היא נעשתה כלפי המבקש ולא כלפי החברה. לפיכך, לא מצאתי שהוכחה עילת תביעה של החברה נגד עו"ד ג'דה.
28. בנוסף, מדברים אלו של המבקש, לא ברור מה היה על עו"ד ג'דה לעשות לטעמו של המבקש וכיצד הפר את הנאמנות, שלא הוגדרה. כזכור, עו"ד ג'דה טוען כי העביר סכום אחד לצורך תשלום המיסים ואת הסכום השני – היתרה, העביר לחברה (וטענתו זו, לא רק שלא נסתרה, אלא אושרה בגרסת המשיבים האחרים) והוא הניח שהכסף הגיע לחברה.
לנוכח האמור, לא ברור איזו טענה יש או יכולה להיות לחברה כלפי עו"ד ג'דה, האם היה אמור להחזיר את הפיקדון או את יתרה הפיקדון למבקש, או שמא טענתו כלפי עו"ד ג'דה ורו"ח שכטר שהם כשלו: "בכך שלא עדכן את בעלי המניות האחרים כי הכספים הועברו למשיב 1..."" (ס' 7 לתצהיר המבקש, בתמיכה לתשובה שהגיש לתגובת המשיבים לבקשה), ואם התשובה חיובית אזי ודאי שעילת התביעה היא אישית של המבקש ולא של החברה.
29. משלא נמצאה עילת תביעה של החברה נגד המשיב - האח, ולא נגד עו"ד ג'דה, נשאלת השאלה האם לחברה עילת תביעה נגד המשיב 3 - רו"ח שכטר. באשר לרו"ח שכטר, המבקש טען שרו"ח שכטר הפר את חובות האמון והזהירות שלו כלפי החברה, בכך שעל אף שמונה לרואה החשבון של החברה, בהתאם להחלטת הדירקטוריון מיום 22.5.02, לא ביצע את תפקידו כראוי. לטענתו, רו"ח שכטר עצם את עיניו ולא עשה דבר, על אף שידע שכל רווחי החברה מועברים לבעל מניות אחד בלבד – המשיב 1, שמשמש גם כלקוחו, הכל תוך פעולה בניגוד עניינים. המבקש, תוך כדי ניסיון לשנות ולהרחיב חזית, טען בסיכומיו כי רו"ח שכטר מונה כדי להגיע להסדר עם רשויות המס ולא עשה זאת, אלא שיתף פעולה עם המשיב כדי לגרום להעברת הכספים לידיו מבלי שהייתה בידיו כל אסמכתא לסיכום כלשהו עם רשויות המס.
רו"ח שכטר טען, כי מעולם לא שימש כרואה החשבון של החברה, אלא נשכר על ידי בני משפחת זלצמן כדי לטפל במחדליו של המבקש מהעת בה ניהל את החברה, באשר לדיווחי הכנסותיה ורק לצורך כך מונה כרו"ח של החברה. לטענתו, עוד במהלך הטיפול התברר לו שהחברה ריקה מכל תוכן ופעילות ולכן לא היה לו ספק שהוא ממשיך את הטיפול רק בתיק השותפות.
30. לדידי, המבקש לא הצליח להוכיח, אף לא ברמה לכאורית, כי המשיב 3 שימש כרואה החשבון של החברה באופן קבוע, מעבר למינויו ככזה אך ורק לצורך פתרון הבעיה במס הכנסה, שנפתרה או שאינה קיימת.
מעבר לאמור, יש לחזור ולהדגיש גם לעניין זה, כי איש אינו חולק על כך שהחברה למעשה לא פעילה כלכלית ומסויית כבר שנים רבות, דבר המעיד על כך שלא ייתכן כי לחברה יהיה רו"ח קבוע וכן גם לא יכולה להיות עילת תביעה נגד רו"ח שכטר, שכן הוא לא היה רואה חשבון של החברה שלא ניהלה פעילות חשבונאית או מיסויית.
רו"ח שכטר מונה מטעם האחים לנסות ולפתור את הבעיה שיצר המבקש וכל טענה שיש כלפיו, אם בכלל, יכולה להיות במישור האישי שבינו לבין המבקש ולא בין החברה לבינו.
האם המבקש פועל בחוסר תום לב
31. כפי שהובהר כבר ויורחב על כך עוד בהמשך, המבקש מודע, במשך עשרות שנים או למצער במשך שנים רבות, לכל העובדות המהוות, את העובדות הנדרשות לצורך הגשת התובענה, שיש להגיש לטעמו נגד המשיבים.
המשיבים טוענים שאין כל בסיס לתובענה וכי היא חלק ממאבקי הירושה בין האחים: "כחרב נוספת בידי המבקש כנגד יעקב, על מנת להתישו בהליכים משפטיים מיגעים ולנקום בו על כך שאביהם המנוח ראה לנשל את המבקש מכל רכושו, לאחר שהאכילו מרורים" (ס' 12 לסיכומי המשיבים 1 ו-3) ובכל מקרה, לטענתם עצם הגשת הבקשה בחלוף תקופת ההתיישנות או בשיהוי, יש גם בהם, כדי להצביע על חוסר תום הלב של המבקש (מעבר לטענה שבטענת ההתיישנות או השיהוי - יש גם לשלול את הדרישה של קיומה של "עילת תביעה" שיש לחברה).
המבקש מעלה טענות נגד התנהלות החברה, לגבי אירועים מאז 2002 אלא שתחילתם כבר בשנת 1992 (כשהוא ניהל את החברה/החנות, אי חלוקת רווחים ודווח לרשויות באמצעות השותפות) וחלקם לגבי אירועים שאירעו בחודש מאי 2002 (הפיקדון שהועבר למשיב), אך הוא נקט בהליך משפטי דנן רק בדצמבר 2011 משמע לפחות 9.5 שנים (אם לא יותר) לאחר שנוצרה העילה לגבי חלק מהעילות ולגבי חלק אחר בחלוף כ-20 שנים.
32. המבקש מנסה לתת הסבר להתנהלות מוזרה זו, או מנסה ל"בנות" טענת הגנה, בפני טענת התיישנות, שיהוי, מניעות והשתק, כשהוא טוען, שהוא לא העלה בדעתו או נתן הסכמתו שאחיו "יגזול" את כספי החברה למרות שהוא מודה שהוא, לא התעניין בחברה או בהכנסותיה במשך כ-10 שנים מאחר שהוא היה עסוק בניהול חברה אחרת שעסקה בנושא גז (בה היה שותף גם האב יצחק ז"ל) שהכניסה לו הרבה יותר כסף מאשר החנות:
"...פעילות זו גזלה את כל זמנו ומרצו, וממילא הייתה חשובה עבורו לעין ערוך מפעילות של החב' דכאן שעסקה בהשכרה של חנות; העובדה שהמבקש לא נדרש להכנסה השוטפת מחב' זו כדי להתפרנס לאור העובדה שהיקף עסקיה של א.מני היה נמוך לאין שיעור מפעילויותיו העסקיות האחרות..." (סיכומי התשובה של המבקש בס' 10).
לטענתו של המבקש רק "במהלך השנה האחרונה (2011 י.ש.), על רקע סכסוך שפרץ ביני לבין המשיב 1, התבררה לי חומרת פעולותיהם של המשיבים" (ס' 8 לתצהיר התמיכה בבקשה), וזאת עקב העובדה ש"בשלב מסויים בתחילת שנת 2011- כחצי שנה לפני פטירת אביו, במועד בו פרץ הסכסוך בין האחים סביב סוגיות נוספות, נמסר לו על ידי יהודה מידע לפיו יעקב נטל לכיסו את כל הכספי החברה (הן הפיקדון והן דמי השכירות)..." וכשביקש הסבר לכך לא נענה ע"י יעקב, עו"ד ג'דה ורו"ח שכטר או "...שזכה לתשובות מתחמקות, עד שנאלץ להגיש את התביעה" (סיכומי התשובה של המבקש בס' 10).
טענה זו של המבקש, כי העובדות המהוות את עילת התביעה נודעו לו רק בשנה האחרונה, דינה להידחות מכל וכל.
33. המבקש לטענתו, העביר את ניהול החברה למשיב בשנת 2002 על מנת להגיע "לידי סיכום עם שלטונות המס" עקב דיווח חסר או לקוי. המבקש מעלה טענות לגבי ניהול החברה מאז שנת 2002 ולצורך כך מבקש (בשנת 2011 סמוך לפני הגשת התביעה) לדעת מדוע לא קיבל "דיבידנדים", מדוע אינו מקבל "דוחות כספיים של החברה" וכד'.
המבקש, למרות שהוא יודע בוודאות (או שלפחות היה יכול לדעת או היה אמור לדעת - כבעל מניות) שהחנות אינה מתנהלת כחברה, משתמש במונחים מ"עולם" דיני החברות כדי "לבנות" את התשתית להגשת התביעה הנגזרת בשם החברה.
המבקש יודע מזה עשרות בשנים, שהחנות אינה מתנהלת בפועל כחברה ואינה מדווחת לרשויות על הכנסותיה כחברה. המבקש, שניהל את החנות מאז שנת 1992, הוא זה ש"בנה" ו"המציא" את דרך הניהול והדיווח באמצעות השותפות.
שיטה זו, שהייתה "יציר כפיו" של המבקש והעדר דיווח לחלק מהרשויות על הכנסות החנות הם שיצרו (גם לדעתו של המבקש), בעייתיות עם שלטונות המס שהיה צריך לפתור אותה בשנת 2002 יחד עם רו"ח שכטר.
בניגוד מוחלט לאמור בבקשתו, כי רק לאחר שבירר ב-2011 ("במהלך השנה האחרונה") אצל רשויות המס התברר לו ש"... רוחי החברה אף אינם מדווחים לרשויות המס, עובדה המעידה כאילו לחברה אין כל פעילות-דבר שאינו משקף את המצב דה פקטו" (ס' 33 לבקשה), אני קובע שעובדה זו – שרווחי החברה אינם מדווחים לרשויות המס, הייתה ידועה למבקש כבר מאז שנת 1992 ולא בשנת 2011, כפי שטען בבקשתו.
34. המבקש כאמור, סבר עד ערב הגשת הבקשה שהחנות מנוהלת ע"י השותפות ולא ע"י החברה ורק כשהסתבר לו שהוא אינו מופיע "כאחד השותפים בשותפות" הוא החליט ש"זו סיבה להגשת התובענה" (ס' 56 לתשובת המבקש לתגובת המשיבים לבקשה). אלא שמהעובדות שהתבררו לפני, עולה הודאה של המבקש שהוא ידע שהחברה אינה מדווחת על הכנסותיה אלא השותפות, כבר בשנת 1992.
המבקש מודה שכבר בשנים 1992-1986, בשנים בהם נוהלה החברה על ידי המשיב- יעקב והאב- יצחק זלצמן ז"ל, היא לא דווחה על הכנסותיה למע"מ ולמס הכנסה וכבר אז - בשנת 1992, "רשויות המס הטילו עיקולים" ובנוסף לכך "...צברה החב' חובות לבנקים ולספקים" ועקב כך:
"...הזעיקו יעקב ויצחק את המבקש...וביקשהו ליטול את מושכות הניהול של החב'. עם קבלת מושכות הניהול החל המבקש לדווח על ההכנסות לשלטונות מע"מ, ובמקביל פנה יחד עם רו"ח נתן הרפז ז"ל אל שלטונות מס הכנסה במטרה להגיע להסדר העבר. בהיעדר נתונים בגין השנים 86-92 ...לא ניתן היה להגיע להסדר עם מס הכנסה ואז בהתאם להמלצתו של רו"ח הרפז ז"ל דווחו הכנסות החברה למס הכנסה באמצעות מספר העוסק מורשה של איחוד העוסקים...בו היו שותפים, המבקש, יצחק, יעקב, ויהודה...כפי שמדווחים הכנסות בחברת גוש/חלקה בהתאם להוראות סעיף 67 לפקודת מס הכנסה, כאשר בדיווחים צויין שם החב' כעוסק" (ס' 6 לסיכומי המבקש).
גם בעדותו בדיון כשנשאל המבקש, לגבי אלו נזקים הוא טוען שאחיו גרם לחברה, הוא השיב בצורה ברורה: "לא דווח משנת 86-92 כלום, העלימו את כל החומר. שמו את כל החומר מתחת ליד ונעלמו. אני קיוויתי לתומי שיהיה לי משהו ביד ומשם התחילה הבעיה. לא אני יצרתי את הבעיה" (עמ' 26 ש' 28-30 לפרוטוקול הדיון).
ראשית- גרסה עובדתית זו, מופיעה לראשונה בסיכומיו, זכרה לא בא בבקשה והיא לא נתמכת אפילו בתצהיר המבקש.
שנית- מגרסה זו עולה הודאה של המבקש, כי כבר ב - 1992 בעת שהוא קיבל את הניהול והשליטה, הוא ידע שהדיווח שנעשה עד אז היה לקוי ולמרות זאת, במקום לתקן את הטעון תיקון, המבקש ממשיך מאז 1992, לדווח לרשויות המס בשיטה קלוקלת (לטעמו) - של דיווח באמצעות השותפות למע"מ (ולמס הכנסה לא דווח כלל), אשר 10 שנים לאחר מכן בשנת 2002 היה צורך לתקנו למול רשויות המס.
שלישית- בגרסה זו לא ניתן הסבר כיצד: נוצרו לחברה חובות לבנקים כשכלל לא היה לה חשבון בנק ? אילו חובות ספקים יוצרת חברה שאין לה כל פעילות עסקית, למעט השכרת חנות ? מה היה היקף החובות וכיצד כוסו בשנת 92 ? איך נעשה דווח על הכנסות החברה באמצעות השותפות, כאשר לפחות ליהודה, שיש לו חלק בשותפות, אין כל חלק בחברה ?
רביעית- מעבר לכך שזו גרסה שאינה נתמכת אפילו בעדות המבקש עצמו, היא נשענת על ייעוץ שניתן למבקש לפני כ-25 שנה על ידי רו"ח הרפז ז"ל שהלך לעולמו ומטבע הדברים, אינו יכול לתמוך או להזים את הדברים, ובעניין זה כבר עתה יש להאיר, כי זו אחת הדוגמאות לנזק הראייתי שנוצר עקב הגשת הבקשה בשיהוי.
35. אחת משתי עילות התביעה עליהן מבסס המבקש בקשתו הינה, שבמשך 9.5 שנים הוא אינו מקבל דיבידנד מהכנסה חודשית שמתקבלת מהשכרת החנות (ס' 32 + 34.3 לבקשה) והשנייה, מה עלה בגורל כספי הפיקדון שהוא הפקיד בידי המשיבים בשנת 2002 (ס' 31 לבקשה).
מבלי להיכנס בשלב זה לשאר השאלות שמעוררת טענות אלו (כמו למשל: האם הדרישה לקבלת דיבידנד זו תביעה של החברה נגד המשיבים, או שמא זו תביעה דווקא של המבקש נגד החברה או בעלי המניות בחברה, שלא העבירו לו את הדיבידנד, האם הוא פועל בתום לב בעניין זה וכד'), נשאלת השאלה, מדוע המבקש אינו מסביר ואינו אומר דבר וחצי דבר בבקשתו, כיצד במשך כל אותן השנים, מעת שהעביר את הניהול לאחיו (כמעט עשור) הוא אינו שואל או מביע פליאה או מחאה, ואינו בודק באופן ממשי (למעט שורה של מכתבים שנשלחו ב-2011 ערב הגשת התביעה) מה עלה בגורל הכספים שהופקדו בנאמנות לצורך פתרון בעיה שהוא יצר (בדווח קלוקל לרשויות על הכנסות החנות בתקופה בה הוא טיפל בה), והיום מסביר שעובדה זו "התבררה" לו רק בסוף שנת 2011 ורק אז, בסמוך לפני הגשת הבקשה לבית המשפט הוא פנה למשיבים לדעת מה עלה בגורל אותם כספי הפיקדון שהופקדו על ידו כ-9.5 שנים קודם לכן.
36. זו גרסה ועדות, שלא ניתן לקבלן, בהיותן בלתי סבירות לא הגיוניות ואינן מתיישבת עם נסיבות ועובדות המקרה ולכן לא ניתן להשתית עליהן את הנטען בבקשה.
הסבר ועדות המשיב בעניין זה עדיפים בעיני ואני מקבל את גרסתו, כי המבקש שנהג במשך שנים בחנות כשלו, לא חילק את ההכנסות, והוא היה זה שכפה על כל המעורבים מתווה ומציאות בה הכנסות החברה שייכות לשותפות המשפחתית וכי אביו בחייו, אמר לו שהמבקש לקח כספים במשך 10 שנים ולא דיווח על כך לאיש, ולכן מאז שעבר הניהול, גם הם אינם צריכים להעביר למבקש את הרווחים, ובבוא היום תעשה התחשבנות.
העובדה שהמבקש החליט להגיש בקשה זו רק לאחר פטירת האב, מתיישבת עם הסברה, שהוא העדיף שהאב לא יעיד נגדו (בין היתר, כפי שעולה גם מרוח המכתבים שהוחלפו בין האב למבקש בהיות האב בחיים) ובכך גם גרם "נזק ראייתי" למשיבים.
37. המבקש הוא זה שלא דווח בעבר על הכנסות החנות בשם החברה (דווח בפועל על 0 הכנסות של החברה) והוא זה ש"בנה" בעבר את המתווה, של דווח לרשויות באמצעות השותפות (חלף דיווח בשם החברה) והוא זה שלא חילק את הרווחים, במלואם או בחלקם, בין שאר השותפים החזיק אותם בידיו, והעבירם במלואם, ביום 6.6.02 לידיו הנאמנות של עו"ד ג'דה.
נכון ששאלת רווחי החנות או החברה, אינה חלק מהפלוגתאות בתיק זה, אך אין ספק שגרסתו התמוהה של המבקש בקשר לתקופת ניהולו מעוררת תמיהות לצורך בחינת תום ליבו.
המבקש בסיכומיו, במענה לטענת יעקב - כי רווחי החנות הגיעו רק לכיסו של המבקש ("המבקש בעבר כאשר ניהל את החב' קודם למאי 2002..."), טען אמנם שהוא "...העביר את כל רווחי החב' לידי עו"ד ג'דה מבלי שנטל ולו שקל אחד לכיסו"(ס' 5 לסיכומי המבקש), אלא שטענה זו (שלא נטל לכיסו חלק מדמי השכירות):
37.1. לא הוכחה;
37.2. נטענה לראשונה בסיכומיו ובלאו הכי לא נטענה בבקשה ובתצהירו;
37.3. מחזקת את הגרסה שהכסף לא היה בידי החברה בפועל, שכן לא היה לה חשבון בנק והוא היה בידי המבקש או אשתו;
37.4. מובילה לכאורה למסקנה, שהמבקש בניגוד לטענתו, לא העביר את כל ההכנסות שהתקבלו מהחנות בתקופתו לעו"ד ג'דה.
לפי חשבון שעשה המבקש בסיכומיו, אם דמי השכירות היו כ- 6,300 ₪ בחודש, הרי שבתקופת ניהול המבקש ואשתו את החנות, היו צריכים במשך כ-10 שנים להצטבר כ- 756,000 ₪ בעוד שהפיקדון שהועבר לעו"ד ג'דה עמד על פחות ממחצית (חיזוק לכך ניתן למצוא גם בעדות אשתו של המבקש כשהעידה שהיא מעת לעת חילקה רווחים למי שביקש: "במשך הזמן ביקשו כספים, נתתי שיקים גם לחמי ז"ל וגם לתובע, לפי מה שביקשו, הם ביקשו ממני ולא מאריה" (עמ' 13 ש' 17 לפרוטוקול הדיון).
38. המבקש בבקשתו לא נתן כל הסבר ישיר או עקיף:
אם העביר את כל הרווחים לעו"ד ג'דה, מדוע עד לאותו שלב הוא לא חילק רווחים, אם אכן מדובר ברווחי חברה לה בעלי מניות הזכאים לדיבידנד ? ואם העביר חלק, בניגוד לעדותו, איזה חלק העביר, ומה קרה עם היתרה ? מדוע בישיבה מיום 22.5.02 "הוחלט על עריכת שינויים במבנה האירגוני של החברה..." (ס' 20 לבקשה) ? מה הם אותם "כספי חברה" שהיו בידיו, מדוע לא היה לחברה חשבון בנק משלה ? מדוע היה צורך להפקידם "..בידיו הנאמנות של עו"ד ג'דה" (ס' 22 לבקשה) ? מדוע היה צורך "להגיע לסיכום עם שלטונות המס" בקשר להכנסות העבר (ס' 2 לפרוטוקול הישיבה 22.5.02).
כל שטען בבקשה היה, שעו"ד ג'דה לא הפקיד את הכספים בחשבון בנק של החברה (למרות שידע שלא היה חשבון בנק לחברה גם בתקופתו) (ראה למשל ס' 4,21,52,57,59 לבקשה) וכי כספים אלו הועברו לידיו של המשיב.
רק לאחר שהמשיבים הגישו תשובתם, התברר שהפיקדון שהופקד בנאמנות אצל עו"ד ג'דה הוא תוצר ישיר של מחדלי דיווח של המבקש.
עובדות אלו "נעלמו" כאמור מהבקשה ורק לאחר שהמשיבים הגישו את תגובתם "נזכר" המבקש להבהיר מה הייתה מטרת הפיקדון.
39. מעבר לעובדה שאי גילוי כל העובדות בבקשה מעיד על חוסר תום ליבו של המבקש, הרי שיש להאיר ולהעיר, שגם אם כספי הפיקדון היו מועברים לחברה, הרי שהמשיב כמנהל יחיד (ולכך מסכים המבקש) יכול היה בלאו הכי, למשוך את הכספים לכיסו, ולכן לא ברור הקשר הסיבתי בין המחדל הנטען (ככל שהיה מחדל) לנזק, או לעילת תביעה שיש לחברה כלפי עו"ד ג'דה או כלפי רו"ח שכטר.
40. יצירת המתווה הלקוי בתקופת שליטתו בחנות/בחברה, אי ההתעניינות בגורל החברה במשך כ-9.5 שנים, שרק לאחריהן מוגשת הבקשה דנן, והעובדה שכל "אירועי העבר" שהיו בתקופתו של המבקש, לא צוינו ולא נזכרו בבקשה לאישור התביעה, מעמידים בספק גדול, את התשובה לשאלה, האם המבקש הוא אותו מבקש שהמחוקק התכוון אליו, כמי ש"אינו פועל בחוסר תום לב" או כמי ש"טובת החברה" עומדת לנגד עיניו, ככל שהיה נקבע שהחברה קיימת באופן מעשי לצורך קשה זו.
41. אחד התנאים העיקריים, לבחינת בקשה לאישור תביעה נגזרת, מתנה את אישור הבקשה לניהול תביעה נגזרת בשמה של חברה, בהוכחה ש-"המבקש אינו פועל בחוסר תום לב".
עם אישור הבקשה לניהול תביעה נגזרת, עתיד המבקש להיכנס לנעלי החברה ולשמש כשלוח שלה לכל דבר ועניין. לפיכך, נדרשת מהמבקש חובת תום לב מוגברת, בעלת גוונים "אמונאים": "על כן, אין לנו עניין בחובת תום לב רגילה, אלא עניין לנו בחובת תום לב מוגברת, בעלת גוונים "אמונאים" – הנובעת מעצם הסיטואציה בה אדם מבקש לדאוג לאינטרס של אחר, ולצורך כך, מבקש ליטול לעצמו סמכויות בלתי מבוטלות, של אותו האחר" (תנ"ג (מרכז) 46835-01-14 רותם נ' עתיד ואח' (פורסם בנבו, 09.02.16)).
בבחינת תום ליבו של המבקש, מוטל על בית המשפט לבחון, בין היתר:
א. מהו האינטרס של המבקש;
ב. האם הוא משתמש בכלי התביעה הנגזרת בכדי לקדם אינטרסים אישיים;
ג. האם ביכולתו לייצג את החברה;
ד. האם הוא נקי כפיים;
ה. האם ישנו ניגוד אינטרסים בינו לבין החברה.
42. לנוכח האמור לעיל, בבחינת תום ליבו של המבקש, מתעוררת השאלה הבסיסית, כיצד העובדה שהמבקש הוא שהנחיל את התנהלותה הקלוקלת של החברה (אי דיווח על הכנסותיה, או דיווח לקוי, אי ניהול ספרים, אי ניהול חשבון בנק וכד') משפיעה על אפשרות היותו תובע נגזר בגין אותה התנהלות ככלל ועל תום ליבו בפרט.
פרופ' יוסף גרוס בספרו חוק החברות (בעמ' 388) דן בסוגיה מהיבט שונה אך דומה – האם ניתן להגיש תביעה נגזרת כאשר המבקש היה צד לפעולה בגינה הוא מבקש לתבוע. פרופ' גרוס מציג בספרו את חילוקי הדעות בין עמדת השופט ברנזון לשופט ויתקון בעניין זה שמצאה ביטויה בפסק הדין בקשר עם ע"א 578/75 בן-טל נ' בן-טל, פ"ד לא (1) 57 (1976).
מצאתי את דבריו של השופט ויתקון בעניין ההוא יפים גם לענייננו:
"[...] החברה היא "חברת- מעטים" והשליטה עליה בידי בני-הזוג ובעל מניות שלישי בלבד ועובדה היא שלמעלה מ-12 שנה הייתה המערערת שותפה למעשיו הפסולים של בעלה ואכלה ביודעין ובנפש חפצה מן הפירות שבשלו בעץ הזה. היא הייתה במלוא מובן המילה IN PARI DELICTO.
ושוב ברצוני להימנע מלקבוע מסמרות, אך בעוד שחברי קרוב לומר שאין עצה ואין הגנה בפני תביעת המערערת, קשה לי להבין (כל עוד לא שמעתי את טענותיה), כיצד תתגבר על טענת השתק ועל הטענה כי EX TURPI CAUSA NON ORITUR ACTIO [...]".
43. כאמור לעיל, המשיבים טענו שהמבקש מונע מאינטרסים אישיים בלבד ושמהותו האמיתית של ההליך, נעוצה בסכסוך משפחתי שהחל לאחר מות אב המשפחה ונישול המבקש מהירושה.
44. גם כשניתנה הזדמנות למבקש, הוא לא התייחס לסכסוך המשפחתי ולא הגיב לטענות המשיבים כלפיו בעניין חוסר תום ליבו. המבקש לא פירט בתביעתו דבר לגבי הכשלים שנוצרו בתקופתו כשהוא לא דיווח למס הכנסה כדין על הכנסות החנות.
לטעמי, המבקש מושתק מלטעון לגבי התנהלות החברה והכנסות החנות בקשר לנהלים שהוא השריש בתקופתו וכאשר הוא התנהל בדיוק באותו האופן, כשהכנסות דמי השכירות של החנות אינן מוזרמות ונכנסות לחברה, אלא לשותפות, ואינן מדווחות לרשויות באמצעות החברה.
המבקש מלין על כך שהחברה מנוהלת שלא כדין כבר מחודש מאי 2002 ושכספים שהופקדו על ידו בחודש מאי 2002 להסדרת ההתנהלות המיסויית שלו הבלתי תקינה - עד לאותו מועד, נעלמו ולא הגיעו ליעדם אלא לכיסו של אחיו.
המבקש פתח כאמור בהליך המשפטי למעלה מ-9.5 שנים לפחות לאחר יום היווצר העילה. בכך גרם למשיבים גם נזק ראייתי, בין היתר עקב חוסר אפשרות שהאב שהלך לעולמו ורו"ח הרפז שהלך לעולמו, יעידו לטובתם בתמיכה לגרסתם. ייתר על כן, הסתבר כי בתקופה זו גם נעלמו מסמכים שהיו בידם בזמן אמת והיו יכולים לתמוך בגרסתם.
גם אם לא עומדת למשיבים טענת ההתיישנות (ואיני קובע שלא התיישנו), לכל הפחות עומדת להם לצורך בקשה זו, נגד המבקש טענת שיהוי. הגשת בקשה בשיהוי גם בה יש כדי להצביע על חוסר תום ליבו של המבקש.
45. הפסיקה קבעה, כי שיהוי בהגשת תביעה נגזרת, גם בו יש כדי להעיד, על חוסר תום הלב של המבקשים בבקשות להגשת תביעה נגזרת (ראו: בש"א (ת"א) 9566/03 ליפקונסקי נחום נ' ריטליקס בע"מ (פורסם בנבו, 13.03.05); בש"א (ת"א) 8794/03 שלביה בן ארי נ' אבנר חיפושי נפט, שותפות מוגבלת (פורסם בנבו, 03.12.08)).
46. לסיכום בחינת תום הלב של המבקש אני קובע, שלאחר שבחנתי את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה שהמבקש אינו תם לב וזאת, בין היתר, מהסיבות להלן: