באשר ליכולתה של חברה לאשרר את פעולותיו של היזם, נקבע כי:
“in almost all states the English [common law] doctrine [prohibiting ratification of pre-incorporation contracts] has been repudiated, and it has been held that a contract made by the promoters of a corporation on its behalf may be adopted by the corporation, and thereupon the corporation is liable on the contract itself, not merely for the benefits received (see: Joseph H. Gross, Liability on Pre-Incorporation Contracts: A Comparative Review 18 McGill L. J. 512, 518 (1972).”
37. במספר תיקים שנדונו בארה"ב הקשורים בעסקאות מכר מקרקעין בין יזם שפעל למען חברה שטרם הוקמה לבין צד שלישי – נפסק כי מדובר בהסכמים בני תוקף, שכן היזם "נחשב" לצד לעסקה, למרות שהעסקה נחתמה בשם החברה שטרם התאגדה (ראו: T St. Dev., L.L.C. v. Dereje, No. 05-524-GK, 2005 U.S. Dist. LEXIS 38713 (D.D.C. Dec. 19, 2005); BRJM, LLC v. Output Sys., 100 Conn. App. 143 (2007; K & J Clayton Holding Corp. v. Keuffel & Esser Co., 113 N.J. Super. 50 (N.J. Super. Ct. Jan 6, 1971)).
38. נחזור איפוא עתה לארצנו. עו"ד סלאמה וסלימאן אינם בבחינת צד שלישי לענין סעיף 12 לחוק החברות וסעיף 6 לחוק השליחות. הם כאמור בבחינת צד רביעי למערכת היחסים שבין הצד הראשון (תומר) לבין הצד השני החברה בהקמה, שהתאגדה בתאריך 23.12.2014 (מפלי התנור בע"מ) לבין הצד השלישי שהתקשר עמם בעיסקה הראשונה (חברת עפרות תבל בע"מ). מכאן שהסייג בדבר האישרור שאסור לו לפגוע בזכות שרכש אדם אחר בתום לב ותמורה לפני האישרור – איננו חל על עו"ד סלאמה ועל סלימאן שלכל היותר (ואין לקבוע פה מסמרות בנושא זה), אפשר וקמה להם עילה כנגד יצחק וחברת עפרות ברזל בע"מ (על כך שיתכן ולא גילו להם את דבר העיסקה הראשונה). לדיון בהשלכה נוספת של מערכת היחסים ה"מרובעת" הנ"ל.
מתי פעולה תחשב איפוא כ"פעולה יזמית"?
39. בפסיקתנו נקבע כי לא כל רכישה של נכס המועבר לבסוף לחברה תיחשב פעולה יזמית. כדי שפעולה תיחשב כפעולה של יזם, עליה לעמוד במבחן של: "מבחן הכוונה והשלמתה". פרופ' גרוס הסביר את מהותו של מבחן זה כדלקמן:
"לנקיטת צעדים אופרטיביים בביצוע היזמות חייבת להתלוות כוונה כי הפעולה נעשתה במסגרת היזמות של החברה. פעולת רכישת נכסים יכולה להיות פעולה פרטית קדם-יזמית, שבגינה לא קיימת כל חובת אמונים. יכול אדם לרכוש רכוש באורח פרטי ואילו המחשבה להקים חברה אשר תרכוש את הרכוש ממנו תתרקם רק לאחר מכן. אין לטעון כי פעולת הרכישה במקרה זה הינה פעולה יזמית המטילה על עושה כבר בשלב זה חיובי נאמנות המוטלים על היזם" (ראו: גרוס – חוק החברות 84-83); ההדגשה שלי – ח"מ).
הנה כי כן פעולה תחשב כפעולה, אשר נעשתה "למען" התאגיד אם התקיימו שני תנאים: האחד, שחזות הפעולה מבחינת המתקשר הנגדי מעידה כי היא נעשתה עבור התאגיד בשמו, או במקומו; והשני, כי בשעת ביצוע הפעולה עומד לנגד עיניו של היזם תאגיד מסוים שעבורו נעשתה הפעולה (ראו: עניין לנדשפט).
40. בענייננו, אין חולק כי ההתקשרות בהסכם המכר הראשון נעשתה על ידי תומר טרם הקמת מפלי התנור (כזכור, מפלי התנור התאגדה באופן רשמי רק בתאריך 23.12.2014). ואולם, כאמור בסעיף 12 לחוק החברות – אין בכך בלבד כדי לשלול את האפשרות כי התקשרותו של תומר בהסכם המכר הראשון נעשתה עבור מפלי התנור. סבורני כי בנסיבות העניין, התנאים הנדרשים על מנת שפעולתו של תומר תיחשב לפעולה יזמית למען מפלי התנור – אכן התקיימו, כפי שאסביר בהמשך. עם זאת, בטרם אגש לבחון את התקיימותם של תנאים אלה בנסיבות המקרה דנן, אבקש להעיר הערה בעניין זהותו של הצד שעליו מוטל היה הנטל להוכיח את התקיימותם של התנאים הנ"ל.
41. ככלל נטל ההוכחה במשפט אזרחי מוטל על הצד התובע – מפלי התנור במקרה שלפנינו (ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, בעמ' 543 (מהדורה שתיים עשרה, 2015) (להלן: גורן)). יתר על כן, בשים לב לאמור בסעיף 12 לחוק החברות, דומה כי נטל ההוכחה להראות כי החברה אישרה בדיעבד בענייננו את פעולת היזם – מוטל היה על החברה עצמה, דהיינו על מפלי התנור. קביעה זו הגיונה בצידה, כיוון שהמערערים מצויים, בנסיבות, בנחיתות אינפורמטיבית, ואילו דווקא המשיבים – הם אלו שיכולים להוכיח ביתר קלות את האמור, בשים לב לכך שהמידע באשר לפעולת האישור בדיעבד של פעולות יזמיות מצוי במסמכים הפנימיים של החברה. ואכן פרוטוקול דירקטוריון של מפלי התנור מתאריך 06.01.2015 שהוצג, מלמד על כך (ראו השוו: ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמעון, פסקה 44 (22.01.2015)).
הנה כי כן – הנני סבור כי מפלי התנור הרימה את הנטל להראות כי היא אישרה בדיעבד את פעולותיו של תומר (אותן אפרט מיד בהמשך), שנעשו בשמה או במקומה לפני התאגדותה.
42. כאמור, בתאריך 14.12.2014 – תומר נפגש עם עו"ד אורן וחתם בשמה של מפלי התנור על הסכם המכר הראשון, ואף הפקיד בידי עו"ד אורן המחאה על סך 100,000 ש"ח, כדי שיחזיק בה כנאמן עבור עפרות תבל. הן בטיוטה והן בהסכם המכר הראשון, צויין במפורש כי תומר פועל עבור חברה בהקמה. באותו תאריך, גם יצחק הגיע, כאמור, אל משרדו של עו"ד אורן, ועו"ד אורן הציג בפניו טיוטה לא חתומה של הסכם המכר המוצע.
43. מספר ימים לאחר מכן יצחק נפגש עם עו"ד אורן פעם נוספת. בפגישה זו, שהתקיימה בנוכחותו של עו"ד שי מכלוף ממשרדו של עו"ד אורן, יצחק חתם בשם עפרות תבל על הסכם המכר הראשון, והעתק ההסכם החתום הועבר לידי מפלי התנור. בתאריך 23.12.2014 מפלי התנור התאגדה באופן רשמי ובהמשך, בתאריך 06.01.2015, דירקטוריון מפלי התנור התכנס ואישר, כאמור: "לרכוש את הנכס המצוי במטולה [...]להסמיך את מר בוקרה רפאל ו/או תומר אהרון הנ"ל, מנהלי החברה, ביחד ו/או כל אחד לחוד, להופיע מטעם החברה ובשמה".
עוד באותו היום פנתה מפלי התנור ללשכת רישום המקרקעין, ורשמה הערת אזהרה על המקרקעין לטובתה, בהסתמך על הסכם המכר הראשון, ובאותו מועד גם נשלח מכתב מעו"ד אורן לרשם המקרקעין בעיר נצרת בדבר "רישום הערת אזהרה", ובמסגרתו עו"ד אורן אישר כי הוא זה אשר ערך את הסכם המכר הראשון וכי הסכם זה נחתם בפניו על ידי הצדדים לו.
מהאמור לעיל עולה כי הפעולות לרכישת המקרקעין, לרבות העברת תמורה ראשונית, נעשו עבור מפלי התנור, בזמן שתומר פעל כיזם עבורה, בעת שהיתה עדיין חברה בהקמה. מפלי התנור אישררה בדיעבד את פעולותיו של תומר בתאריך 06.01.2015, ועוד באותו היום פעלה לרישום הערת אזהרה.
44. בנסיבות העניין, סבורני כי הפעולות שעשה תומר לשם רכישת המקרקעין מעידות כי הרכישה נעשתה עבור מפלי התנור, וכן כי בשעת עשיית הפעולות האמורות –עמדה מפלי התנור לנגד עיניו של תומר, והן נעשו עבורה. מכאן, שהפעולות שעשה תומר לשם רכישת המקרקעין מקיימות את התנאים הנדרשים להכרה בהן כ"פעולות יזמיות", והן עונות על התנאים שנקבעו בסעיף 12 לחוק החברות ובפסיקה. לפיכך, בנסיבות המקרה דנן, העובדה שמפלי התנור התקשרה בעסקה לרכישת המקרקעין טרם שהתאגדה – איננה שוללת את תוקפה של העסקה עמה, ודברים אלו נכונות ביתר שאת מקום בו מפלי התנור אשררה את העסקה תוך זמן סביר ותוך פחות מ"חודש ימים" (ראו: ס' 13 לחוק החברות; פרוקצ'יה, בעמ' 186).
45. כעת אפנה לבחון את השאלה – האם העסקה הראשונה היא הגוברת, או שמא ידה של העסקה השנייה על העליונה?
עסקאות נוגדות – התשתית הנורמטיבית
46. סעיף 9 לחוק המקרקעין, הדן בשאלת עדיפותן של שתי עסקאות נוגדות, קובע כדלקמן:
"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב – זכותו עדיפה" (ההדגשה שלי – ח"מ).
בפסיקתנו נקבע כי אין לפרש את סעיף 9 לחוק המקרקעין כהסדר ממצה, וכי הוא מהווה חלק ממערך נורמטיבי כולל, ולפיכך נקבע כי במצבים מסוימים אפשר שתגבר ידו של הקונה השני, אף אם לא התמלאו כל התנאים הנקובים בסעיף 9 לחוק המקרקעין (ראו: ע"א 4175/12 תעשית אבן וסיד בע"מ נ' גדיר (10.03.2014)). כך למשל נפסק, כי כאשר הקונה הראשון בזמן מפר את חובת תום הלב האובייקטיבי, וגורם ליצירת "תאונה משפטית", הוא עלול לאבד את עדיפותו (ראו: ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאלי, פ"ד נז(2) 385 (2003) (להלן: הלכת גנז)); ע"א 3099/10 אבו שקרה נגד חדאד (09.10.2012) (להלן: עניין אבו שקרה)). יפים לעניין זה דבריה של חברתי, השופטת (כתוארה אז) א' חיות, בעניין אבו שקרה:
"הרוכש הראשון בזמן חייב אף הוא לפעול בתום-לב וזאת הן במישור יחסיו עם המוכר הן כלפי הרוכש השני בזמן ועליו לעשות את כל הדרוש על מנת שלא תארע 'תאונה משפטית' ותתאפשר מכירה נוספת של אותו הנכס לאדם אחר (ראו: ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, פסקה 22 (29.4.2007)). הפעולה המתבקשת בהקשר זה היא רישום הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין בדבר העסקה שערך הרוכש הראשון וכבר נפסק כי אי-רישום הערה כזו עשוי להחשב כהתנהלות בחוסר תום-לב מצדו [...] גם במישור היחסים שבין הרוכש הראשון והרוכש השני בזמן יתכנו מצבים אשר בהם לא יכשיל אי-רישום הערת אזהרה על ידי הרוכש הראשון את העדיפות שתוקנה לו בתחרות שבינו ובין הרוכש השני [...] כך למשל אם פעל הרוכש השני בזמן בחוסר תום-לב, כי אז אין נפקות לאי-רישום הערת האזהרה על ידי הרוכש הראשון ואין לראותו כמי שגרם באשמו לקיומן של העסקאות הנוגדות" (שם, בפסקה 11; ההדגשות שלי – ח"מ).
תוקפו של ההסכם המכר הראשון עם מפלי התנור
47. לאחר בחינת טענות הצדדים לא מצאתי מקום לשנות ממסקנתו של בית המשפט המחוזי הנכבד לפיה הסכם המכר הראשון שריר ותקף. פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד מבוסס בעיקרו על ממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידו, על יסוד מכלול הראיות שהובאו בפניו. כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אשר בידיה נתונה האפשרות להתרשם מהעדים ומחקירתם על דוכן העדים, ולבחון לעומק כל ראיה המובאת בפניו. התערבותה של ערכאת הערעור תעשה במקרים חריגים בלבד, כאשר מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, או כאשר מתגלים פגמים מהותיים, היורדים לשורש העניין, בהערכת הראיות ובקביעת העובדות (ראו: גורן, בעמ' 1028-1026); ע"א 989/03 א' חטר-ישי - משרד עורכי דין נ' חיננזון, פ"ד נט(4) 796, 807 (2005); ע"א 6534/09 ברג'ות נ' אבו אחמד (2.2.2011); ע"א 580/10 ניר שיתופי – אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים ואח' נ' עיריית הוד השרון (25.7.2013) (להלן: עניין ניר שיתופי)). עם זאת, כאשר קביעותיו העובדתיות של בית המשפט מבוססות על שיקולי היגיון והערכה, אשר לגביהם אין לערכאה הדיונית יתרון משמעותי – קיים פתח רחב יותר להתערבותה של ערכאת הערעור בממצאים ובמסקנות שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית (ראו: ע"א 4352/04 בן נון נ' עובדיה (10.11.2005); ע"א 7762/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' עיזבון המנוח עבדאללה עבד אלקאדר עבדאללה (27.08.2012); ע"א 1445/11 מרטינז נ' רילוב ואח' (26.12.2012)).
סבורני, כי המקרה דנן איננו נופל לגדר אחד החריגים לכלל אי ההתערבות הנ"ל, ובנסיבות העניין, אין כל הצדקה לסטות מכלל זה ולשנות מקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי הנכבד. ארחיב עוד בנושא זה להלן.
48. בבסיס קביעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד כי נכרתה עסקה ראשונה בזמן בין מפלי התנור לבין עפרות תבל עמד הסכם המכר הראשון, אשר צורף לתובענה כשהוא חתום על ידי שני הצדדים. במכתבו של עו"ד אורן לרשם המקרקעין מתאריך 06.01.2015 צויין כי הסכם המכר הראשון נחתם בפניו על ידי הצדדים לחוזה. בית המשפט המחוזי הנכבד קבע עוד כי אין בטענותיו של יצחק אודות שינויים שנעשו בגובה ובאופן התשלום בין גרסתו הראשונה של הסכם המכר הראשון (הטיוטה אשר נשלחה לרו"ח רואימי) לבין הנוסח עליו חתם לבסוף במשרדו של עו"ד אורן – כדי לסתור את תוקפו של הסכם המכר הראשון. עוד נקבע כי אין בטענתו של יצחק לפיה הוא חתם על הסכם המכר הראשון מבלי שקרא את הוראותיו – כדי להוביל לביטולו.
לאחר זאת, נמצא כי העובדה שמפלי התנור הפקידה בידיו של עו"ד אורן המחאה בסך 100,000 ש"ח מעידה על כוונתה לרכוש את המקרקעין וסותרת את טענתו של יצחק לפיה מפלי התנור לא העבירה כל תמורה בעד המקרקעין.
49. סיכומו של דבר, לצורך הכרעתו בשאלה האם מפלי התנור רכשו את המקרקעין מיצחק ועפרות תבל – בית המשפט המחוזי הנכבד, סמך ידו, על הסכם המכר הראשון, ואולם, בית משפט המחוזי הנכבד לא הסתפק בהסכם זה בלבד, ובחן אותו ביחד עם יתר הראיות, לרבות תצהירו ועדותו של יצחק. במסגרת זו, בית המשפט המחוזי הנכבד נתן דעתו לסתירות שנמצאו בעמדתו של יצחק, ולקושי בטענותיו, בשים לב לניסיונו רב השנים בעריכת עסקאות נדל"ן מסוג זה.
50. בסופו של יום, בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי מן הצד האחד קיים הסכם המכר הראשון כשהוא מכיל את פרטי העסקה המהותיים וחתום כנדרש, ומן הצד האחר עומדות רק טענות מטעם יצחק ועפרות תבל בדבר ביטול, הטעייה ומרמה בחתימת ההסכם הנ"ל, אשר אינן נתמכות בראייה חיצונית כלשהי (ואף נפסק כי הן אינן קוהרנטיות לנוכח עדותו של יצחק וגרסאותיו המשתנות). מעבר לכך - עו"ד אורן - עד מהותי ביותר, שדומה כי היה בעדותו כדי לשפוך אור על מהלך האירועים לא נדרש להעיד. משכך, מקובלת עליי מסקנתו של בית המשפט המחוזי הנכבד כי הסכם המכר הראשון שריר ותקף.
רישום הערת אזהרה על-ידי מפלי התנור