בסיכום הדברים, בית המשפט המחוזי הנכבד קיבל את תובענתה של מפלי התנור ותומר במלואה, כמפורט בפסקה 1 שלעיל, ופסק לה גם הוצאות בסך 25,000 ש"ח, ומכאן הערעור שלפנינו.
תמצית טענות המערערים
19. לטענת יצחק ועפרות תבל, העסקה עם מפלי התנור לא השתכללה עד שמפלי התנור לא התאגדה ואשררה את העסקה שתומר כרת בשמה. לפיכך, כך נטען, לא היה מקום לקבוע כי העסקה עם מפלי התנור היא הראשונה בזמן.
20. יצחק ועפרות תבל טוענים עוד כי הנטל להוכיח כי מפלי התנור אישרה בדיעבד את פעולותיו של תומר מוטל על כתפיהם של מפלי התנור ותומר. בהקשר זה נטען כי לא הובאה כל ראיה חותכת לכך שמפלי התנור אכן עשתה כן וגם לא הוכח, לשיטת המערערים, באיזה תאריך נעשה האשרור הנ"ל, ככל שהיה כזה. לפיכך, כך נטען, לא הוכחה תוקפה של חתימתה של מפלי התנור על הסכם המכר הראשון.
יצחק ועפרות תבל הוסיפו וטענו כי גם אם היה מוכח שמפלי התנור אישררה את פעולותיו של תומר – סעיף 12(ב) לחוק החברות איננו מאפשר לאשרר עסקה אם יש בכך כדי לפגוע בזכויותיו של צד שלישי. בהקשר זה נטען כי בשים לב לכך שהעסקה עם עו"ד סלאמה וסלימאן השתכללה, לשיטתם, לפני העסקה עם מפלי התנור – לא היה באפשרותה של מפלי התנור כל אפשרות לאשרר את העסקה שבה תומר התקשר, שכן היה בכך כדי לפגוע בזכויותיהם של עו"ד סלאמה וסלימאן.
21. יצחק ועפרות תבל גורסים בנוסף כי בית המשפט המחוזי הנכבד שגה בקובעו כי מפלי התנור לא השתהתה ברישום הערת אזהרה. בהקשר זה נטען כי מפלי התנור ידעה על כוונתו של יצחק שלא להתקשר עמה בעסקה, ועל כן היה עליה להזדרז ולרשום את הערת האזהרה, וזאת כדי למנוע "תאונה משפטית".
22. עוד נטען ע"י יצחק ועפרות תבל כי בית המשפט המחוזי הנכבד שגה משזקף לרעתם את העובדה שעו"ד אורן לא זומן להעיד. לטענת יצחק ועפרות תבל – האינטרס לזמן את עו"ד אורן היה של מפלי התנור ותומר ואכן הם אף ביקשו בתחילה לזמנו לעדות. לפיכך נטען כי העובדה שמפלי התנור ותומר וויתרו על זימונו צריכה להישקל לחובתם, ולא לעמוד למכשול בפני יצחק ועפרות תבל.
23. עו"ד סלאמה וסלימאן טוענים אף הם כי לא היה מקום להעדיף את העסקה עם מפלי התנור על פני העסקה עמם. עו"ד סלאמה וסלימאן מצטרפים לטענותיהם של יצחק ועפרות תבל ומוסיפים עליהן כי בהסכם המכר הראשון בין מפלי התנור ועפרות תבל נפלו פגמים מהותיים, אשר מעידים כי העסקה ביניהם מעולם לא השתכללה בשל היעדר גמירות דעת ומסויימות. כך, למשל, נטען, כי הסכם המכר הראשון נחתם בין עפרות תבל לבין "חברה בהקמה אצל תומר אהרון", דבר המעיד, לשיטתם, על היעדר מסויימות בזהות הצדדים. עוד נטען בהקשר זה כי: לא צוינו הכתובות המדויקות של הצדדים להסכם המכר הראשון; לא הובא אישור מטעם מפלי התנור כי תומר מוסמך להתקשר בשמה; ישנן סתירות בייפוי הכוח הבלתי חוזר שניתן למפלי התנור לבין האמור בהסכם המכר הראשון; מפלי התנור ותומר לא ביצעו בדיקה של המקרקעין ולא שילמו תמורה; ישנן סתירות בין סכום התמורה הנקוב בהסכם המכר הראשון לבין הסכומים המצוינים בלוח התשלומים וכן לא שולם מע"מ בעבור הסכום שהופקד על פי טענת תומר ומפלי התנור. כל אלה, כך נטען, שוללים את תוקפו של הסכם המכר הראשון בין מפלי התנור לבין עפרות תבל.
טענות המשיבים
24. מפלי התנור ותומר טוענים, מנגד, כי אין ממש בטענה לפיה העסקה בין מפלי התנור לבין עפרות תבל לא השתכללה במועד חתימת הצדדים על הסכם המכר הראשון. לטענתם, חתימתו של יזם על חוזה בשם חברה-בהקמה הוא משהו שנעשה כדבר שבשגרה. כמו כן נטען כי הטענה לפיה מפלי התנור לא אשררה כביכול את העסקה – איננה מבוססת עובדתית ומשפטית ואף השגות המערערים כי מפלי התנור לא היתה רשאית לעשות כן בשל פגיעה בזכויותיהם של עו"ד סלאמה וסלימאן – תלויות על בלימה. עוד נטען כי יש לדחות את כל טענות המערערים כנגד היעדר מסוימות וגמירות דעת בהסכם המכר הראשון. בתוך כך, נטען: כי הסכם המכר הראשון נחתם כדין על ידי הצדדים לעסקה; כי שולמה תמורה ראשונית שהופקדה בנאמנות אצל עו"ד אורן, וכי הסכם זה כולל בתוכו את כל הפרטים ההכרחיים הנדרשים לצורך שכלול העסקה בין מפלי התנור לבין עפרות תבל. עוד נטען כי הטענות שהמערערים העלו כלפי עו"ד אורן לא הוכחו, ולוּ לכאורה, וכי בדין נקבע כי העובדה שעו"ד אורן לא הובא לעדות פועלת דווקא לרעת המערערים. לבסוף נטען כי לא נפל פגם בכך שמפלי התנור רשמה הערת אזהרה על שמה רק 21 ימים לאחר חתימה על הסכם המכר הראשון, וזאת בשים לב לכך שעל פי התנאים שנקבעו בהסכם המכר הראשון ניתן היה לבטל את העסקה בתוך 21 יום ממועד החתימה, ולפיכך בנסיבות – זה היה הזמן הסביר לרישום הערת אזהרה.
25. למען שלמות התמונה יצויין כי בעת הדיון קיבלנו ראיה נוספת בערעור מטעם עו"ד סלאמה וסלימאן – העתק של הסכם בין רשות המיסים לבין מפלי התנור בעניין שומת מס שבח ומס רכישה מתאריך 09.02.2015. מהמסמך הנ"ל עולה כי הוסכם בין הצדדים כי שווי המקרקעין לצרכי מס הוא 650,000 ש"ח. לטענת עו"ד סלאמה וסלימאן, יש במסמך זה, אשר לא היה בידיהם במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי הנכבד – כדי להראות שאין בכך שהסכימו לשלם עבור המקרקעין סכום גבוה יותר ממפלי התנור כדי להצביע על היעדר תום לב, וזאת בשים לב לשווי המקרקעין.
לאחר הצגת טענות הצדדים אפנה עתה לליבון הדברים.
דיון והכרעה
26. לאחר בחינת טענות הצדדים וכל החומר שהוגש לנו – עמדתי היא כי דין הערעור להידחות, וכך אציע לחברותי שנעשה. אפרט להלן את הנימוקים שבבסיס מסקנתי זו.
27. שתי שאלות עיקריות עומדות להכרעה בערעור זה:
השאלה הראשונה היא האם העובדה שמפלי התנור התקשרה בעסקה לרכישת המקרקעין טרם שהתאגדה ע"י היזם של החברה – שוללת את תוקפה של העסקה ומה תוקף האישרור, ככל שהיה כזה.
השאלה השנייה היא האם העסקה עם מפלי התנור אכן גוברת על העסקה עם עו"ד סלאמה וסלימאן.
אדון כעת בשאלות אלו על פי סדרן.
פעולותיו של יזם והאפשרות של חברה להתקשר בעסקה טרם התאגדותה ומשמעות האישרור
28. בית משפט זה הדגיש, לא אחת, כי תופעת היזמות וההגדרה המשפטית של יזם אינן ברורות כל צורכן. יחד עם זאת בפסיקה נזכרו מספר אינדיקציות לפעילותם של יזמים: גילוי רעיון או תכנית עסקית; חקירה בדבר הכדאיות של הרעיון; הקמת החברה – לרבות גיוס הון ראשוני, גיוס כוח אדם, ניסוח מסמכי יסוד וכו' (ראו: ע"א 262/86 רוט נ' Deak and Co. Inc, פ"ד מה(2), 353, 364-365 (1972)). מאפיינים אלה קיימים במישור היחסים שבין החברה שטרם הוקמה לבין היזם – באשר למישור היחסים שבין החברה-בהקמה לבין המתקשר שמולה לבין היזם. פרופ' א' פרוקצ'יה, בספרו: דיני חברות חדשים לישראל, בעמ' 182 (תשנ"ד-1993, להלן: פרוקצ'יה) תיאר את מעמדו של היזם כך:
"היזם אינו אלא מעין שלוח של תאגיד שטרם נוסד. לענין סוגיה זו הייתי מגדיר אותו, בעקבות הגדרת השלוח שבחוק השליחות, כמי שמבקש לעשות, בשמו או במקומו של תאגיד שטרם נוסד, פעולה משפטית כלפי צד שלישי".
הצד השלישי כאן הוא זה שמתקשר עם החברה בהקמה, ולא מי שעורך עסקה נוגדת עם הצד השלישי הנ"ל (שאם נדייק נקרא לו: "הצד הרביעי"). עתה ארחיב ואנמק.
29. סעיף 1 לחוק החברות קובע כדלקמן:
"יזם הוא מי שעושה פעולה, בשמה או במקומה של חברה שטרם התאגדה" (ההדגשות שלי – ח"מ).
פעולה מוגדרת בחוק החברות כ: "פעולה משפטית בין במעשה ובין במחדל".
כתוצאה מפעולת היזם נרקמות שלוש מערכות יחסים:
הראשונה, היחסים שבין החברה (לאחר שהתאגדה) לבין הצד שכנגד, עמו ערך היזם משא ומתן, הנקרא בחקיקה: הצד השלישי.
השנייה, היחסים שבין הצד השלישי לבין היזם;
והשלישית, היחסים שבין החברה (לאחר שהתאגדה) לבין היזם.
(ראו: דברי ההסבר להצעת חוק החברות - "סימן ה': פעולות שנעשו למען חברה לפני האגדה", התשנ"ה-1995, ה"ח 2432)
30. לחברה ניתן הכוח לאשרר פעולה שנעשתה למענה לפני שנוסדה. החברה איננה מחויבת לאשר בדיעבד את הפעולה וזו אינה מחייבת אותה כשלעצמה (ראו: ע"א 865/80 מנהל מס שבח מקרקעין אזור המרכז נ' לנדשפט, פ"ד ל"ז(3) 326, 329 (1989) (להלן: עניין לנדשפט)). במישור היחסים שבין הצד השלישי לבין החברה שהתאגדה, נקודת המוצא הינה, כי לחברה ניתן שיקול דעת, האם לראות עצמה מחויבת בפעולות המשפטיות שנעשו בשמה, או במקומה על ידי היזם כלפי הצד השלישי. באם החליטה החברה לאשר את הפעולות – מוחל על פעולת האשרור העיקרון הקבוע בסעיף 6 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק השליחות), ובסעיף 12 לחוק החברות, הקובעים כי דין "אישור בדיעבד – כהרשאה מלכתחילה" (ראו: יוסף גרוס חוק החברות החדש 84-83 (מהדורה רביעית, 2007) (להלן: גרוס – חוק החברות). החברה אינה חייבת לאשר את הפעולה ולכן מי שמתקשר עם היזם נוטל על עצמו את הסיכון כי תקוותיו לשכלול החוזה לא יתגשמו (א' ברק, חוק השליחות, כרך א', עמ' 875-870 (תשנ"ו-1996) (להלן: ברק – חוק השליחות).
31. האישור בדיעבד, שמקורו כאמור בחוק השליחות הוא עיקרון משפטי הבא להגשים את האוטונומיה של הרצון הפרטי של "השולח". כמו ההרשאה עצמה, גם האישור בדיעבד מבוסס על כוח הייצוג של השולח. בהרשאה "הרגילה" כוח הייצוג נתון לשלוח מראש. באישור בדיעבד – מוענק לשלוח כוח אישור בדיעבד. אכן, האישור בדיעבד אינו אלא ביטוי לכוח הייצוג של השלוח שבא לו מהשולח, והמבטא את האוטונומיה של הרצון הפרטי שלו. האישור בדיעבד מגשים, כאמור, גם את הציפייה הסבירה של הצדדים. מכוח האישור בדיעבד, יש בפעולתו המשפטית של השלוח לחייב ולזכות את השולח. אשר לשולח עצמו, אין דיני השליחות מכבידים עליו, שכן אין הוא חייב לאשר את הפעולה בדיעבד. בלשון קיצור ניתן לדבר על הענקת כוח הייצוג למפרע (ראו: ברק – חוק השליחות, בעמ' 712-711; פרוקצ'יה, בעמ' 184-185).
32. ההלכות העוסקות בכוחה של חברה-ביסוד לאמץ התחייבויות אשר נוצרו קודם לרישומה – גובשו עוד לפני חקיקתו של חוק החברות (ראו: עניין לנדשפט), ולימים הן שולבו בעיקרן בחוק החברות.
33. חוק החברות מכיר בפעילות היזמית שקדמה להיווסדותה של החברה, ומעניק כלים, לחברה וליזמיה, לאשרר הסכמות ופעולות שביצעו יזמי החברה בשם החברה [ראו: גרוס – חוק החברות עמודים 87-85; יחיאל בהט חברות: החוק החדש והדין כרך א 436-430 (מהדורה 13, 2015) (להלן: בהט)). סעיף 12 לחוק החברות קובע כך:
"(א) חברה רשאית לאשר פעולה של יזם שנעשתה בשמה או במקומה לפני התאגדותה.
(ב) אישור בדיעבד כמוהו כהרשאה מלכתחילה, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר (בסימן זה - צד שלישי) בתום-לב ובתמורה, לפני האישור".
34. להסדר האמור בסעיף 12 לחוק החברות יש קירבה להוראה דומה הקבועה בסעיף 6 לחוק השליחות, ולפיו:
"6. פעולה ללא הרשאה
(א) פעל אדם בחזקת שלוחו של אחר בלי שהורשה לכך או בחריגה מהרשאתו, יכול אותו אחר, בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב), לאשר את הפעולה בדיעבד; ואישור בדיעבד - כהרשאה מלכתחילה, ובלבד, שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום לב ובתמורה לפני האישור.
(ב) לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה שהשלוח פועל ללא הרשאה או בחריגה מהרשאתו, הברירה בידו, כל עוד לא נודע לו על אישור הפעולה, לראות את השלוח כבעל דברו או לחזור בו מן הפעולה ולתבוע מן השלוח את נזקו.
(ג) תאגיד יכול לאשר פעולה שנעשתה למענו לפני היווסדו, ויחולו הוראות סעיף זה".
35. עיון במשפט המשווה מלמד כי בקנדה קיימת מסגרת חוקית דומה באשר לפעולותיו של יזם למען חברה שטרם הוקמה. חוק החברות של מחוז אונטריו (Business Corporations Act, R.S.O. 1990, c. B.16, s. 21 (Ont,)) למשל, קובע כדלקמן:
"21[…]
(2) A corporation may, within a reasonable time after it comes into existence, by any action or conduct signifying its intention to be bound thereby, adopt an oral or written contract made before it came into existence in its name or on its behalf, and upon such adoption,
(a) the corporation is bound by the contract and is entitled to the benefits thereof as if the corporation had been in existence at the date of the contract and had been a party thereto (הדגשה שלי – ח"מ)"
בדומה לסעיף 12 לחוק החברות, ההוראה הנ"ל – קובעת כי תאגיד רשאי, תוך זמן סביר, לאחר הקמתו – לאשרר חוזה, שנעשה בכתב או בעל-פה עבורו, עוד טרם שהוקם. כן נקבע, כי התאגיד מחויב בחוזה כאילו היה צד לחוזה במועד שבו נחתם החוזה עם היזם.
36. בארה"ב, על אף העובדה שאין חקיקה אחידה בתחום החברות – מרבית המדינות אימצו גם הן הסדר דומה שבגדרו יזם יכול להתקשר בחוזה בשם חברה שטרם התאגדה ואשר למענה הוא פועל, והחברה תהא רשאית לאשרר את החוזה מיד עם התאגדותה. באשר לאפשרותו של יזם לפעול למען חברה טרם הקמתה, נקבע ב- Restatement of Agency Third, בפיסקה 6.04 כדלקמן:
"Unless the third party agrees otherwise, a person who makes a contract with a third party purportedly as an agent on behalf of a principal becomes a party to the contract if the purported agent knows or has reason to know that the purported principal does not exist or lacks capacity to be a party to a contract.
[…]
Contracts made on behalf of entities yet to be formed. The rule stated in this section is applicable when a person purports to make a contract with a third party on behalf of an entity that does not exist. If that person and the third party manifest assent that the contract shall bind the third party, the person who purports to act on behalf of the entity is personally liable on the contract".