9. כפי שכבר ציינתי, לשיטתי די בכך שעקב ההפקעה חלה הפחתת שווי של יתרת החלקה – ובלבד שאין מדובר בפגיעה קלת-ערך – כדי שתחול הגנת "יתרת החלקה". אשר לשאלה האם הפחתת השווי נגרמה עקב ההפקעה או עקב התכנית; כבר נפסק כי בנסיבות מסוימות, יש לאפשר לבעל המקרקעין שימוש בהגנת "יתרת החלקה" בשלב ההפקעה, אף אם הפחתת השווי מקורה בתכנית [עע"מ 1975/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6) 638, 656 (2002)]. אשר למועד שבו יש להעלות את הטענה, נפסק כי "השלב הנכון להעלאת טענת ההגנה של יתרת השווי הינו שלב ההתנגדות לתכנית מופקדת, עם זאת אי-העלאת הטענה במועד האמור אינה שוללת בהכרח את האפשרות להעלות את טענת ההגנה בשלב ההפקעה, והכול בהתאם לעקרונות הכלליים של שיטתנו – שיהוי, תום-לב והסתמכות..." (שם, עמ' 657).
נוכח עמדותיהם של חברַי, אשר סבורים – כאמור – כי לא חלה בנסיבות המקרה דנן הגנת היתרה, הרי שאיני רואה מקום לדון בשאלה אם ניתן היה להעלות בנסיבות המקרה דנן את הטענה בשלב ההפקעה (אם כי אני סבור כי בפסק הדין החלקי הונחו היסודות לקבוע שלא הייתה מניעה לכך; זאת, משנפסק כי תובענתם של המשיבים לא לקתה בשיהוי וכי הם לא ויתרו על זכותם לפיצויי הפקעה).
10. אשר לשאלה השנייה – קרי, האם ראוי לשלם פיצויי הפקעה בגין הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שלא השביחה את יתרת המקרקעין שנותרה בידי הנפקע (כאשר לא חלה "הגנת היתרה") – הרי שאני מצטרף בהסכמה לחוות דעתו של השופט פוגלמן לפיה במקרה זה רשאי שר האוצר לפסוק פיצוי בגין ה"סבל" שנגרם לבעל המקרקעין עקב ההפקעה. כן אני מסכים עם הקביעה לפיה ככלל, הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שאינה משביחה את הנותר תחייב תשלום פיצויי סבל. עם זאת, אני סבור כי רק פגיעה של מה-בכך (de-minimis) ראוי שתשלול א-פריורית הענקת פיצוי כאמור מהנפקע (להבדיל מקביעתו של השופט פוגלמן, בפסקה 97 לחוות דעתו, לפיה "פגיעה סבירה ומידתית בקרקע הנותרת בידי הנפגע – לא תצדיק הענקת פיצויי סבל"). אשר לשיקולים שהתווה השופט פוגלמן בחוות דעתו (פסקאות 106-104), הרי שאלה יכולים להשפיע על שיעור הפיצוי שייקבע.
11. בכפוף לאמור לעיל, אני מצטרף לאמור בחוות דעתו של חברי.
ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט (בדימ')
המשנה לנשיאה ח' מלצר:
1. אני מצטרף בהסכמה לחוות דעתו המקיפה והממצה של חברי, השופט ע' פוגלמן.
2. מרשה אני עם זאת להבהיר כי לשיטתי יש להבחין בין ארבעים מצבים:
(א) מקרה שבו יתרת הקרקע שלא הופקעה איננה ניתנת לניצול כלל, או לניצול סביר – מצב זה מחייב את הפקעת המגרש כולו, או את ביטול ההפקעה.
(ב) מקרה שבו יתרת הקרקע שלא הופקעה הושבחה עקב התכנית או ההפקעה – מצב זה מצדיק אי-מתן פיצוי בעבור יתרת הקרקע שלא הופקעה.
(ג) מקרה שבו יתרת הקרקע שלא הופקעה – לא הושבחה וגם ערכה לא פחת – גם בגדרו של מצב זה אין מקום לפיצוי בעבור יתרת הקרקע שלא הופקעה.
(ד) מקרה שבו יתרת הקרקע שלא הופקעה – ערכה ירד כתוצאה מהתכנית או מההפקעה. רק בגדרו של מצב זה ראוי לשקול הענקת "פיצויי סבל" מכוח סעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, שכן במסגרת זו בלבד יש פגיעה (Hardship) המצדיקה כי יבחן פיצוי אפשרי בהתאם לאמות המידה אותן התווה חברי, השופט ע' פוגלמן.
לדיון בסוגיית הפיצוי על פי האסכולה בדבר הניתוח הכלכלי של המשפט, ראו: ROBERT B. COOTER JR. & THOMAS ULEN, LAW AND ECONOMICS 162-68 (2014).
ט ת ש ו פ ט ש ו ה מ ש נ ה ל נ ש י א ה
הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט ע' פוגלמן. בעניין הגנת היתרה, הוכרע ברוב דעות הנשיאה א' חיות, המשנה לנשיאה ח' מלצר, והשופטים ע' פוגלמן וע' ברון נגד דעתו החולקת של השופט (בדימ') י' דנציגר כי זו אינה חלה בנסיבות המקרה דנן.
ניתן היום, י' בסיון התשע"ח (24.5.2018).
ה נ ש י א ה ה מ ש נ ה ל נ ש י א ה
ש ו פ ט (בדימ') ש ו פ ט ש ו פ ט ת