27. בחקירתו בבית המשפט נשאל סיון מפורשות על ידי בא כוח המערערות האם ניתן לנצל ניצול סביר את החלק הנותר. ואלה היו חילופי הדברים (פרוטוקול הדיון מיום 3.1.2012, עמ' 16-15):
"ש. בחוות הדעת ציינת אחוזי פגיעה לגבי כל חלק שנותר. בחוות הדעת גם אין שום אמירה שהחלק שנותר הוא לא ניתן לשימוש סביר, לניצול [...] תתייחס למגרש 26 למשל?
ת. אני לא אמרתי שירד ערכו לחלוטין, אלא אמרתי בחוות דעתי את שיעור הפגיעה ביתרת החלקה. לא חזרתי מהדברים האלה. השווי של המגרש הוא נקבע לפי שוויו, לפי הערכתי, בשוק. האפשרות השימוש בפועל כמגרש לתעשייה, אני מניח שהיא תהיה רק באמצעות הכנת תכנית רפרצלציה. הוא לא יכול להשתמש במגרש הזה לתעשייה בלי תכנית מפורטת שתעשה בשטח הזה ובשטחים מסביב.
ש. האם נכון שזה היה המצב גם לפני התוכנית, מכיוון שהיה מדובר בתוכנית כתמים?
ת. נכון. לכן גם לא שיניתי את דעתי שהייעוד שלו יהיה לתעשייה, במסגרת שימוש מעשי במסגרת רפרצלציה בכל מקרה, גם ללא התוכנית".
עינינו הרואות: המומחה סיון לא קבע בחוות דעתו, גם לא בעדותו בבית המשפט, כי יתרת המגרש – החלק הנותר – אינה ניתנת לניצול סביר (אלא מצא כי זו ספגה ירידת ערך בשיעור של 40% ביחס לחלקת מסרי, ובשיעור של 20% ביחס לחלקת קייס). כלל ידוע הוא כי לא בנקל יתערב בית המשפט בקביעותיו של שמאי מומחה מטעם בית המשפט (רע"א 5144/05 יפה נוף – תחבורה, תשתיות ובניה בע"מ נ' הפלר, [פורסם בנבו] פסקה 3 (7.7.2005); ע"א 1937/90 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה – חדרה נ' נחאי [פורסם בנבו] (29.12.1994)), ולמעט שגיאה אחת שנפלה בחוות דעתו של סיון – שבית המשפט המחוזי לא מצא שיש בה כדי לשנות את הערכתו כי יתרת המגרש ספגה פגיעה (זאת מבלי לקבוע כי היא אינה ניתנת לניצול סביר) – איני רואה לשנות מכלל זה במקרה דנן.
28. עתה למה שנקבע בפסק הדין של בית המשפט המחוזי. בית המשפט ראה להחיל את הגנת היתרה לאחר ששוכנע מחוות דעת המומחה ומתשובותיו בחקירה כי חלה פגיעה ביתרת שתי החלקות, "גם אם שוויין אינו חסר ערך לחלוטין". כאמור בפסק הדין, די היה לבית המשפט המחוזי בעובדה זו, בצירוף עם העובדה שהפגיעה נגרמה, בין היתר, בשל ההפקעות בפועל – כדי לקבוע כי ביחס לשתי החלקות חלה הגנת היתרה, ועל המערערות להפקיע את החלקות במלואן. לדעתי הנמקה זו אינה יכולה לעמוד. אין אני מקל ראש בדבר קיומה של ההפקעה בפועל, שהיא הליך שכמובן אין להסכין עמו. מובן שאין לפטור את המערערות מתשלום פיצוי בגין הפקעה זו, ונראה שהדבר מתחייב גם לשיטתן. ואולם, יש להפריד בין חובת הפיצוי בגין המקרקעין שהופקעו בפועל לבין שאלת תחולתה של הגנת היתרה בהתאם לאמת המידה שנקבעה בפסיקתנו, שעליה עמדנו בהרחבה בראשית הדברים. כפי שצוין קודם לכן, על פי ההלכה הפסוקה, יש להוכיח כי החלק שנותר בידי הבעלים לאחר ההפקעה (וההפקעה בפועל) אינו ניתן עוד לניצול או לשימוש סביר. כפי שראינו – הדבר לא הוכח (ואף לא נקבע על ידי בית המשפט המחוזי), ובנסיבות אלו – אין תחולה להגנת היתרה במקרה זה.