52. בתביעה דנן, עתרו המבקשות כי בית-המשפט יפסול את ההחלטה הזו (שכזכור כונתה לעיל: "ההחלטה שלא למשוך את התביעה") ויעביר אותה לדיון בפני האסיפה הכללית של החברה. לחילופין התבקש בית-המשפט להכיר בהחלטת האסיפה הכללית מיום 19.7.2016 בה הוחלט למשוך את התביעה.
המבקשות טענו כי ההחלטה שלא למשוך את התביעה התקבלה שלא כדין ולפיכך אין לה תוקף. לטענתן לא היה להן ענין אישי בהחלטה. על-כל-פנים, אף לו היה למבקשות ענין אישי בהחלטה, הרי שלאור הסכסוך שבין קסיקבייב לבין המשיבים, היו גם המשיבים מצויים במצב של ניגוד עניינים דומה. לכן, גם המשיבים לא היו רשאים להשתתף בהצבעה ביחס להחלטה שלא למשוך את התביעה. משכך, ולאחר שכל חברי הדירקטוריון היו מצויים במצב של ניגוד עניינים, היה מקום להעביר את ההחלטה לאסיפת בעלי-המניות בחברה בהתאם להוראות חוק החברות (בהקשר זה מפנות המבקשות הן לסעיף 52 והן לסעיף 278 לחוק החברות; ס' 63-64 לסיכומי המבקשות). עוד נטען כי לא ניתן היה לפסול מראש את קולן של המבקשות, ואם למשיבים היו השגות בנושא זה, היה עליהם לפנות לבית-המשפט בהליך המתאים.
מנגד, לטענת המשיבים, הצעת ההחלטה של המבקשות למשוך את תביעת החברה, נגועה בחוסר תום-לב. פנייתן של המבקשות לבית-המשפט בהקשר זה מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט. המשיבים סבורים כי היעתרות לבקשת המבקשות והעברת ההחלטה לאסיפת בעלי-המניות בחברה מנוגדת לטובת החברה. מטרתן היחידה של המבקשות בהקשר זה היא לעקוף את החלטות החברה שהתקבלו כדין. כן נטען כי המשיבים לא היו מצויים במצב של ניגוד עניינים בעת קבלת ההחלטה שלא למשוך את התביעה, ואין להם ענין אישי בהחלטה זו. עוד נטען כי המשיבים אינם צד להליך של תביעת החברה והם לא ייהנו מהסעד שייפסק בה – הזרמת כספים לחברה.
דיון
53. כדי להכריע בטענות הצדדים, יש לבחון מי מחברי הדירקטוריון היה במצב של ניגוד עניינים ביחס להחלטה שלא למשוך את התביעה, ואת הטענה אודות חוסר תום-הלב של המבקשות בהביאן את הצעת ההחלטה הזו לדיון בדירקטוריון החברה.
מי מבין חברי הדירקטוריון היה בניגוד עניינים בעת קבלת ההחלטה?
54. אני סבורה כי המשיבים הוכיחו כי למבקשות היה ענין אישי ביחס להחלטה הנוגעת למשיכת תביעת החברה נגד קסיקבייב. כפי שפורט בפסק-דין זה לעיל (ר' פס' 34), כאשר דירקטוריון החברה דן באפשרות של הגשת תביעה נגד בעל השליטה, קיומו (הברור) של ניגוד עניינים בין בעל השליטה לבין החברה, משליך על קיומו של ניגוד עניינים בין הדירקטורים מטעמו של בעל השליטה לבין החברה. המבקשות הן דירקטוריות מטעמו של בעל השליטה. תקנון החברה מקנה להן זכות למחצית הקולות בדירקטוריון, זכות שמבוססת על הכוח היחסי שהצדדים התכוונו להקנות לבעל השליטה בדירקטוריון. ההנחה שעומדת בבסיס הוראת התקנון האמורה היא כי הדירקטורים מטעמו של בעל השליטה יפעלו בהתאם לאינטרס שלו.
בנסיבות אלה, כאשר עולה לדיון הצעת החלטה הנוגעת לתביעה נגד בעל השליטה, קיים אם כן חשש ממשי כי הדירקטורים מטעמו של בעל השליטה ישקלו את האינטרסים שלו חלף בחינת האינטרס של החברה. אותו היגיון חל וביתר שאת גם כאשר הצעת ההחלטה בה מדובר היא החלטה למשוך תביעה קיימת שהוגשה כדין על-ידי החברה נגד בעל השליטה. האינטרס של בעל השליטה ולפיכך גם של הדירקטוריות מטעמו הוא בביטול ההליך – ומובן כי זה איננו בהכרח האינטרס של החברה.
55. ואכן, המבקשות העלו לדיון בדירקטוריון החברה את ההצעה כי החברה תמשוך את התביעה שהיא הגישה נגד בעל השליטה, קסיקבייב. המבקשות לא הבהירו את הנימוק לדרישתן זו. בכלל זה הן לא הצביעו על שינוי נסיבות שהצדיק את משיכת התביעה (שההחלטה אודות הגשתה התקבלה כדין), ולא העלו כל טענה שיש בה כשלעצמה כדי להצדיק – מנקודת המבט של החברה – את משיכת התביעה שהוגשה על-ידי החברה נגד קסיקבייב.
המבקשות ביססו את עמדתן ביחס למשיכת התביעה על הטענה כי סיכויי התביעה נמוכים משום שהיא הוגשה בחוסר סמכות, ועל כך שהגשת התביעה תחייב את החברה בהוצאות כבדות שאין באפשרותה לעמוד בהן. ואולם, בפסק-דין זה לעיל נדחתה הטענה לפיה תביעת החברה הוגשה ללא סמכות. לכן אין לקבל את עמדת המבקשות בהקשר זה. יתר על כן, המבקשות אף לא הבהירו מדוע בחרו להעלות לדיון את נושא הגשתה של תביעת החברה כשנה לאחר הגשת התביעה, כאשר למעשה כל טענותיהן בהקשר זה עמדו להם מיום הגשתה. גם עובדה זו מכבידה על קבלת עמדתן. הטענה לפיה הגשת התביעה תחייב את החברה בהוצאות כבדות שאין בידי החברה לממן – לא פורטה ולא הוכחה.
56. ומה לגבי המשיבים? האם הם היו במצב של ניגוד עניינים ביחס להצעה למשוך את תביעת החברה? כפי שנקבע בפסק-דין זה לעיל, ההחלטה המקורית אודות הגשת תביעת החברה התקבלה כאשר למשיבים לא היה בה ענין אישי, וכאשר הם לא היו במצב של ניגוד עניינים. האם לאחר שהחלטה זו התקבלה כדין, חל שינוי נסיבות המעלה חשש לפגם בשיקול-הדעת של המשיבים לגבי האפשרות להמשיך לנהל את התביעה?
הדיון בדירקטוריון החברה ביחס לאפשרות שהחברה תמשוך את התביעה ולא תעמוד על הטענות שהיא העלתה בה, נערך מספר חודשים לאחר הגשת כתב ההגנה על-ידי קסיקבייב במסגרת תביעת החברה. בכתב ההגנה הזה העלה קסיקבייב טענות אישיות כלפי חלק מהמשיבים. עוד יצוין כי הדיון בדירקטוריון נערך לפני שקסיקבייב הגיש את תביעתו שלו נגד המשיבים.
57. כפי שצוין לעיל, הפסיקה קבעה כי לא כל "ענין" או "זיקה" מצדיקים את המסקנה אודות קיומו של ענין אישי. בכלל זה נפסק כי קיומם של מאבקים בחברה, אין די בהם כשלעצמם כדי להצדיק בהכרח את המסקנה שמקבל ההחלטה אינו כשיר להצביע בשל ענין אישי וניגוד עניינים ביחס להחלטה (ר' ה"פ (כלכלית) 44660-12-11 איי אי אל ישראל אקוויטי בע"מ נ' תדביק בע"מ [פורסם בנבו] בפס' 37 (10.01.2012)). זאת כל עוד אין בסיס להנחה לפיה בקבלו החלטה כזו או אחרת, פעל מקבל ההחלטה תוך העדפה של הענין האישי שלו על-פני זה של החברה.
במקרה דנן לא הוכח כי עמדת המשיבים ביחס להצעה למשוך את התביעה, הייתה מונעת מאינטרסים אישיים שלהם או מהסכסוך ביניהם לבין קסיקבייב. כזכור – מלכתחילה לא היה בסיס למסקנה לפיה המשיבים עמדו על הגשת התביעה נגד קסיקבייב מטעמים זרים, או כי הם היו במצב של ניגוד עניינים כאשר קיבלו את ההחלטה אודות הגשת התביעה. אין אם כן בסיס לקביעה לפיה בהמשך, כאשר עלתה הצעת ההחלטה למשוך את התביעה (כאשר הצעה זו לא התבססה על נימוקים משכנעים או על שינוי נסיבות), פעלו המשיבים ממניעים המנוגדים לטובת החברה ועולים בקנה אחד רק עם טובתם האישית.
יוער בהקשר זה כי קיומן של טענות אישית של קסיקבייב בכתב ההגנה שלו נגד חלק מהמשיבים באופן אישי, עשוי היה לעורר דווקא חשש שהמשיבים הללו יבקשו שהחברה תיסוג מהתביעה נגד קסיקבייב, כדי לא לסכן את עצמם בתביעה אישית נגדם.
58. בנסיבות אלה, לא ניתן אם כן לקבוע כי המשיבים היו במצב של ניגוד עניינים ביחס להחלטה שלא למשוך את התביעה. עמדת המשיבים בהקשר זה עלתה בקנה אחד עם עמדתם המקורית אודות הגשת התביעה, עמדה שהתגבשה כאשר למשיבים לא היה כל ניגוד עניינים ולא היה קיים חשש למניעים זרים שלהם.
ההצעה למשיכת תביעת החברה נגועה בחוסר תום-לב
59. מעבר לאמור לעיל, אני סבורה כי המשיבים הוכיחו כי העלאת ההצעה למשיכת תביעת החברה, נעשתה על-ידי המבקשות שלא בתום-לב.
אכן, חברי דירקטוריון החברה רשאים להעלות נושאים לדיון בדירקטוריון החברה, כאשר בכלל זה הם זכאים להעלות לדיון מחדש את נושא ניהול התביעה בשם החברה. אולם במקרה דנן, המבקשות לא הוכיחו כי העלו את ההצעה ממניעים עניינים, וניתן להניח כי הן עשו כן ממניעים זרים. כפי שהובהר לעיל, המבקשות לא הבהירו מהם הטעמים להצעת ההחלטה לפיה החברה תמשוך את התביעה לאחר שזו הוגשה כדין, תביעה שהיה כרוך בה סיכוי לקבלת כספים לקופת החברה. לכן, בהעדר נימוקים אחרים להעלאתה של הצעה זו, המסקנה הסבירה היא כי היא הועלתה על-ידי המבקשות רק כדי לקדם את האינטרס האישי של בעל השליטה לביטול התביעה נגדו. בנסיבות אלה, אני סבורה כי ההצעה למשיכת תביעת החברה היא הצעה שהועלתה בחוסר תום-לב. ככזו, לא היה מקום לאפשר לדירקטוריות מטעמו של קסיקבייב להעלותה.
פסילת קולות המבקשות
60. המבקשות טענו עוד כי לא ניתן היה למנוע את הצבעתן בדירקטוריון החברה ביחס להחלטה אודות משיכת התביעה, שעה שהן עצמן טענו כי אין להן ענין אישי בהחלטה. אכן, במספר החלטות של בית-המשפט המחוזי נקבע כי כאשר יש מחלוקת בנוגע לקיומו של ענין אישי, יש לאפשר להצבעה להתקיים ולמנות את כל הקולות המצביעים. הנטל לפנייה לבית-המשפט לצורך ביטול קולותיהם של מי שהיו נגועים בענין אישי, מוטל בנסיבות כאלה על הטוענים לקיומו של אותו ענין אישי (ר' בהקשר זה ה"פ (כלכלית) 44660-12-11 איי אי אל ישראל אקוויטי בע"מ נ' תדביק בע"מ [פורסם בנבו] (7.5.2012)). מאחר שהמבקשות לא הצהירו שיש להן ענין אישי בהחלטה, לא היו המשיבים רשאים לפסול את קולן מראש, כי אם לתקוף את הצבעתן בדיעבד.
ראשית אציין – מבלי לקבוע מסמרות לעניין זה – כי ספק אם ניתן לראות בהחלטה בדבר משיכת תביעה שהוגשה על-ידי חברה כעונה להגדרה של "עסקה" בסעיף 1 לחוק החברות, באופן שתהיה תחולה ישירה להוראות חוק החברות לעניין אישור עסקאות בניגוד עניינים, לרבות האיסור על דירקטור בעל ענין אישי להיות נוכח ולהצביע (סעיף 278 לחוק החברות).
כך או כך, כפי שפירטתי לעיל, הצעת ההחלטה למשיכת התביעה הועלתה במקרה דנן על-ידי המבקשות בחוסר תום-לב ושלא לטובת החברה. משכך, מדובר בהחלטה שממילא דירקטוריון החברה לא היה רשאי לאשרה (מכוח סעיף 255 לחוק החברות המתייחס לאישור פעולות שבוצעו תוך הפרת חובת האמון שנזכרת בס' 254), ולא מצאתי להתערב בה מטעם זה.
החלטת האסיפה הכללית מיום 19.7.2016
61. לבסוף, נתייחס לטענות לגבי החלטת האסיפה הכללית מיום 19.7.2016 בדבר משיכת התביעה, סיום ההתקשרות עם באי-כוח החברה ושינוי זכויות החתימה בחברה. כזכור, אסיפה זו זומנה על-ידי קסיקבייב, והיא הוכרעה על-ידי הצבעתו – כמי שמחזיק ברוב הקולות באסיפה הכללית של החברה.
טענות החברה בהקשר זה פורטו במכתב שנשלח מטעמה אל בעלי-המניות בה ביום 13.7.2016 (נספח 11 לתשובה לבקשה). במכתב הציג ב"כ החברה את עמדת החברה לפיה אין תוקף לאסיפה שנקבעה ליום 19.7.2016. ב"כ החברה חזר על עמדה זו במכתב נוסף שנשלח לבעלי-המניות ולחברי הדירקטוריון של החברה ביום 21.7.2016 לאחר מועד כינוס האסיפה (נספח 11 לתשובה לבקשה).
במכתב נספח 11 הנ"ל, נטען כי הנושאים שהיו על סדר יומה של האסיפה מצויים בסמכותו של דירקטוריון החברה, אשר קיבל החלטות לגביהם – ולא בסמכות האסיפה הכללית (ס' 57, 92(א) לחוק החברות; ס' 41 לתקנון החברה). כן נטען כי קסיקבייב מנוע מלהעלות טענות ולקיים אסיפה כללית בנושאים שכבר נדונו והוכרעו בישיבת דירקטוריון החברה בה לקחו הדירקטוריות מטעמו חלק פעיל. בנוסף, נטען כי מטרת האסיפה הכללית היא לעקוף את החלטות הדירקטוריון ולמנוע מבית-המשפט לברר את תביעת החברה כנגד קסיקבייב, כאשר מהלך זה נועד לשרת את האינטרס של קסיקבייב בניגוד לטובת החברה.
דיון
62. אין ספק כי לבעל השליטה בחברה יש זכות "לשלוט" בה, ובכלל זה לקבל החלטות באסיפה הכללית התואמות את עמדתו והעדפותיו. יחד עם זאת, וחרף העובדה שבעל השליטה מחזיק ברוב מניות החברה, זכותו מכוח הבעלות שלו במניות איננה בלתי מוגבלת. כך, על בעל שליטה (כמו גם על בעל-מניות היודע כי הוא בעל כוח ההכרעה בענין שעולה לדיון באסיפה הכללית), חלה החובה לפעול בהגינות כלפי החברה.
סעיף 193 לחוק החברות קובע כי –
"(א) על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה:
(1) בעל השליטה בחברה;
(2) בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה;
(3) בעל מניה שלפי הוראות התקנון יש לו כוח למנות או למנוע מינוי של נושא משרה בחברה או כוח אחר כלפי החברה.
(ב) על הפרת חובת הגינות יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים, בשים לב למעמדם בחברה של המנויים בסעיף קטן (א)".
בענין ורדניקוב עמד בית-המשפט, בין היתר, על תוכנה והיקפה של חובת ההגינות. בית-המשפט חזר על הגישה המקובלת בפסיקה בהקשר זה, לפיה חובת ההגינות מטילה על בעל השליטה סטנדרט התנהגות מחמיר מזה שמוטל על בעל-מניות "מן השורה", אך מקל לעומת סטנדרט ההתנהגות המוטל על נושאי המשרה בחברה –
"על רקע האמור, השתרשה התפישה הרואה את חובת ההגינות כממוקמת בתווך בין חובת תום הלב, המוטלת על כל בעל מניה באשר הוא, לבין חובת האמונים המוטלת על נושאי משרה. דהיינו, חובת ההגינות מחמירה היא מחובת תום הלב, אולם מקלה היא מחובת האמונים" (שם, בפסקה 55; ראו גם פסקה 59).
ביחס לתוכנה של חובת ההגינות נקבע כי למרות שבעל השליטה רשאי לשקול את טובתו האישית, הוא אינו רשאי לפעול באופן שפוגע בטובת החברה –
"ודוק: העובדה שבעל שליטה רשאי לשקול את טובתו האישית, אין פירושה כי הוא רשאי להתעלם מטובתה של החברה. מתוקף חובת ההגינות, עליו לקחת בחשבון את ההשלכות הפוטנציאליות של פעולותיו על טובתה של החברה, ופשיטא שאין הוא רשאי לעשות שימוש בכוחו על-מנת לפגוע בה. [...] מדובר בחובה שהיא פרי איזון בין אינטרסים: בעל השליטה רשאי לשקול את טובתו האישית, אולם בד בבד אינו רשאי להתעלם מכוח השליטה שבידיו ולפעול באופן הפוגע בחברה, מתוך אדישות להשלכותיהן האפשריות של פעולותיו כלפיה"(שם, בפס' 61 (ההדגשה היא שלי, ר.ר.); ראו גם גרוס, חוק החברות בעמ' 336; על שיקולי המדיניות בהטלת חובת ההגינות על בעל השליטה ר' ת"א (מחוזי מרכז) 8746-10-09 רו"ח ברדיצ'ב בתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של פויכטונגר תעשיות בע"מ נ' פויכטונגר [פורסם בנבו] בפס' 69-70 (2.7.2017))
מהאמור עולה כי כאשר בעל השליטה מפעיל את כוחו ככזה באופן שאינו מביא בחשבון את טובתה של החברה ופועל בניגוד לטובתה, הוא מפר את חובת ההגינות שחלה עליו (ר' ענין ורדניקוב פס' 61-62 וההפניות שם).