אני סבורה כי אין מקום לקבל את הטענה. כידוע, העיקרון הבסיסי בדיני חברות הוא כי לחברה אישיות משפטית נפרדת מזו של בעלי-מניותיה, ובכלל זה מזו של בעל השליטה בה. לחברה יש אורגנים שהם המוסמכים לפעול ולקבל החלטות עבורה. החלטה שהתקבלה כדין על-ידי האורגנים הללו היא החלטה תקפה גם אם היא מנוגדת לאינטרס של חלק מבעלי-המניות, ובכלל זה גם אם היא מנוגדת לאינטרס של בעל השליטה.
39. העולה מהאמור לעיל הוא כי ברירת המחדל היא כי ההחלטה אודות הגשת תביעה בשם החברה תתקבל על-ידי החברה באמצעות האורגן המוסמך בה – דירקטוריון החברה. אם החלטת הדירקטוריון התקבלה כדין ובהליך תקין, אין מקום שבית-המשפט יתערב בה, ואין גם צורך אם כן בפנייה לאפיק החלופי והחריג של הגשת תביעה נגזרת. על רקע האמור, נבחן האם במקרה דנן ההחלטה להגיש את תביעת החברה התקבלה כדין.
בחינת ההחלטה על הגשת תביעת החברה
40. דירקטוריון החברה אישר את הגשת התביעה נגד קסיקבייב בישיבת הדירקטוריון מיום 23.7.2015 שלושה ימים לאחר הגשת תביעת החברה (בהחלטה שכונתה לעיל "ההחלטה על הגשת תביעת החברה"). קסיקבייב ובנו אשר כיהנו אז כדירקטורים בחברה, לא נכחו בישיבה, למרות שלגישת המשיבים נשלח אליהם זימון כדין. בישיבה נכחו כל המשיבים שאישרו את ההחלטה פה אחד.
המבקשות העלו טענות משני סוגים ביחס להחלטה זו. ראשית נטען כי למשיבים היה ענין אישי בהחלטה על הגשת תביעת החברה, וכי משום כך ההחלטה התקבלה בחוסר סמכות. שנית נטען כי ההחלטה על הגשת תביעת החברה לא התקבלה בהתאם להליך קבלת ההחלטות בחברה, והיא חסרת תוקף גם מטעם זה.
המשיבים טוענים מנגד כי אין ממש בטענה לפיה היה להם ענין אישי בהחלטה. זוהי טענה מלאכותית אשר לא נטענה על-ידי קסיקבייב או המבקשות ב"זמן אמת", והיא הועלתה לראשונה למעלה משנה לאחר מכן במסגרת תביעת קסיקבייב. מעבר לכך נטען כי ההחלטה התקבלה בהליך תקין, תוך שניתנה לדירקטורים מטעם קסיקבייב הזדמנות להעלות טענותיהם, אולם הם בחרו שלא להשתתף בישיבות הדירקטוריון בהן נדונה הגשת התביעה.
נטל ההוכחה בהקשר זה רובץ על המבקשות שטענו כי החלטת הדירקטוריון להגיש את התביעה נגד קסיקבייב התקבלה בניגוד עניינים או כי היא התקבלה בהליך לא תקין. אני סבורה כי המבקשות לא עמדו בנטל זה.
האם היו המשיבים במצב של ניגוד עניינים לגבי ההחלטה על הגשת תביעת החברה?
41. כאמור, ההחלטה על הגשת תביעת החברה התקבלה על-ידי דירקטוריון החברה ביום 23.7.2015. במועד זה לא היו המשיבים מצויים בניגוד עניינים ולא היה למי מהם ענין אישי בהתייחס לאפשרות הגשת התביעה.
טענת המבקשות אודות הענין האישי של המשיבים נובעת לגישתן קודם כל מהעובדה שבלובבנד עצמו הוא צד להסכם ההשקעה נושא תביעת החברה. כן טענו המבקשות כי כספי ההשקעה שקסיקבייב היה אמור להשקיע בחברה (ושהתביעה מתייחסת אליהם), נועדו בפועל לשמש את בלובבנד ואת אביו. זאת לאור הקשרים בין החברה לבין חברות בשליטת בלובבנד או אביו, וכן לאור תשלום משכורות על-ידי החברה לבלובבנד (ס' 20, 47 לסיכומי המבקשות).
לאור האמור, כך טוענות המבקשות, לא היו המשיבים רשאים לקבל את ההחלטה להגיש את התביעה נגד קסיקבייב בשמה של החברה.
42. המבקשות לא פירטו או הבהירו מדוע העובדה שבלובבנד באופן אישי הוא צד להסכם מכוחו נתבע קסיקבייב, מביאה אותו למצב של ניגוד עניינים. בלובבנד הוא ממייסדי החברה, וככזה הוא היה צד להסכם. מעבר לכך, טענות המבקשות מתמקדות רק בבלובבנד ואביו בהתעלם מהעובדה שההחלטות התקבלו פה אחד על-ידי ארבעת המשיבים. בהקשר זה יש לציין כי המבקשות לא העלו טענות ביחס להתנהלותם של המשיבים 3-4, גלבוע ומאירוביץ', כדירקטורים בחברה ובפרט לא ציינו האם יש חשש לכך שהם פעלו באופן שאינו אובייקטיבי או כי מי מהם פעל בניגוד עניינים בניגוד לטובת החברה. לכן, העובדה שבלובבנד היה צד להסכם אינה מצדיקה כשלעצמה את המסקנה לפיה הוא היה במצב של ניגוד עניינים.
43. המבקשות טענו עוד כי המשיבים 1-2 היו במצב של ניגוד עניינים גם משום שהם השתמשו בכספי החברה לטובתם האישית שלא כדין. ספק אם יש מקום – כגישת המשיבים – לדחות טענה זו רק משום שהמבקשות לא העלו אותה "בזמן אמת". ככלל, אין מניעה עקרונית לקבל טענה אודות ניגוד עניינים גם אם טענה זו מועלית בדיעבד. יחד עם זאת, אני סבורה שיש משמעות לעובדה שטענת המבקשות ביחס לעניין האישי של המשיבים בהקשר זה, לא הועלתה על-ידיהן במסגרת התובענה המקורית שהם הגישו בהליך דנן. הטענה נזכרה לראשונה (ואף זאת בקצרה) רק בתשובה שהגישו המבקשות לתגובת המשיבים (ס' 24 לתשובה). לאחר מכן היא נזכרה שוב בסיכומי המבקשות (ס' 47 לסיכומי המבקשות). העלאת הטענה לראשונה במסגרת התשובה לתגובה משמעה כי המבקשות הרחיבו שלא כדין את חזית המחלוקת, ומטעם זה יש לדחות את הטענה.
מעבר לכך, אני סבורה כי דין הטענה להידחות גם לגופה. כך, על פני הדברים, החלטה אודות הגשת תביעה לאכיפת הסכם ההשקעה, היא החלטה המשרתת את טובת החברה, מאחר שכספי הזכייה יגיעו לקופתה של החברה. המבקשות לא טענו למעשה אחרת. הן לא הבהירו מדוע לגישתן הגשת התביעה לא תשרת את טובת החברה, אלא טענו לניגוד עניינים הנובע מחשש להזרמה עתידית של כספי הזכייה מקופת החברה לידי המשיבים או לידי חברות שבשליטתם.
44. המבקשות פירטו בסיכומיהן בהקשר זה כי לאחר הסכם ההשקעה הראשון ובלא שהיה הסכם כתוב בין הצדדים, הועלו דמי-השכירות ששילמה החברה לחברה בשליטתו של זיגמונד (חברת ALD) (ס' 16 לסיכומי המבקשות; ת/2; ת/3). בנוסף נטען כי בלובבנד קיבל מהחברה כספים שהיו לכאורה תשלומי שכר רטרואקטיביים. לגישת המבקשות, בלובבנד לא היה זכאי לתגמול נוסף מהחברה, והתשלום אף לא אושר בהתאם למנגנון הקבוע בתקנון החברה (ס' 17-18 לסיכומי המבקשות; ת/4; ת/5). בסיכומי התשובה הוסיפו המבקשות וציינו כי העניין האישי של המשיבים נבע, בין היתר, מהעובדה שהם היו בעלי עניין בחברת סיילנט, וכי הם עשו שימוש בכספי החברה כדי להעשיר את קופתה של סיילנט (ס' 29 לסיכומי התשובה מטעם המבקשות). יובהר כי טענה זו לא פורטה ולא הוכחה על-ידי המבקשות.
לטעמי גם בהנחה שנקבל את עמדת המבקשות, וגם אם נניח כי כספי ההשקעה הראשונים שהשקיע קסיקבייב בחברה הועברו בעבר על-ידי החברה שלא כדין לידיו של בלובבנד או לאביו (ומבלי לקבוע כל מסמרות לעניין זה), אינני סבורה כי הנחה זו מצדיקה את קבלת טענת המבקשות.
טענת המבקשות התייחסה לכספים ששולמו לחברת ALD ולבלובבנד בין השנים 2012-2014 (ת/2-5). תביעת החברה נגד קסיקבייב וההחלטה להגישה הם מחודש יולי 2015. גם אם המשיבים משכו בעבר מכספי החברה והתקשרו בעסקאות בניגוד עניינים שלא כדין לפני קבלת ההחלטה אודות הגשת התביעה בשם החברה, אין פירוש הדבר כי הם מצויים במצב של ניגוד עניינים בהקשר זה.
45. זאת ועוד, קבלת עמדת המבקשות משמעה למעשה כי על החברה – כאישיות משפטית נפרדת – לוותר על האפשרות לתבוע את מי שחייב לה כספים ולגבות את הכספים הללו, רק נוכח קיומו של חשש שלאחר שהכספים הללו יתקבלו בקופת החברה ייעשה בהם שימוש לא תקין. ואולם, הדרך הנכונה היא כי החברה תגיש את התביעה ותדאג לגבות את הכספים המגיעים לה (אם תזכה בתביעה). מובן שאם לאחר מכן ייעשה ניסיון של הוצאה שלא כדין של הכספים הללו – יהיה מקום למנוע זאת, כאשר לרשות המבקשות יעמדו בהקשר זה כל הכלים המשפטיים הרלוונטיים (והן יוכלו כמובן גם לדרוש בשם החברה השבה של כספים שהמשיבים משכו שלא כדין מקופת החברה בעבר, אם אכן אלה הם פני הדברים).
סיכומו של דבר, אין מקום לקבל את עמדת המבקשות לגבי ההחלטה להגשת תביעת החברה, ואין מקום לבטל החלטה זו מאחר שלא הוכח בהתייחס להחלטה זו קיומו של ניגוד עניינים מצד המשיבים.
אופן קבלת ההחלטה על הגשת תביעת החברה
46. אין חולק כי הסמכות לקבל החלטה בדבר הגשת תביעה נתונה על-פי תקנון החברה לדירקטוריון (סעיף 41.3.1 לתקנון החברה). קסיקבייב מחזיק במחצית מקולות ההצבעה בדירקטוריון. תקנון החברה אינו כולל הוראה ספציפית הנוגעת לאופן קבלת החלטות ביחס לפתיחת הליכים משפטיים. אין קביעה בתקנון לפיה נדרשת הסכמה מפורשת של קסיקבייב בהקשר זה. לכן, לא הייתה מניעה לכך שבהעדרם של הדירקטורים מטעמו של קסיקבייב (כל עוד הם זומנו כדין לישיבת הדירקטוריון – ולכך נתייחס בהמשך), יקבל דירקטוריון החברה החלטה בהקשר זה בהרכב שנוכח באותה עת בישיבת הדירקטוריון.
אכן, התביעה הוגשה עוד בטרם הדירקטוריון אישר את הגשתה. מוטב היה כמובן כי קודם יתקבל אישור הדירקטוריון ורק לאחר מכן תוגש התביעה. יחד עם זאת, כאשר הדירקטוריון אישרר את הפעולה שבוצעה מלכתחילה ללא אישורו, אין מקום לקבוע כי הגשת התביעה נעשתה ללא סמכות.
העובדה שההחלטות הובאו לאשרור נוסף של דירקטוריון החברה על-פי הזימון שנשלח ביום 4.11.2015, איננה משנה מהמסקנה שלעיל. עמדת המבקשות הייתה כי הבאת ההחלטה לאשרור נוסף מהווה הודאה של המשיבים כי ההחלטה על הגשת תביעת החברה התקבלה שלא כדין, ולכן נדרש אשרורה. אינני מקבלת טענה זו. לטעמי, הניסיון לאשרר את ההחלטה אינה מהווה הודאה של המשיבים בדבר תוקפה של ההחלטה הראשונה. לכן, משעה שנמצא כי ההחלטה בדבר הגשת התביעה מיום 23.7.2015 התקבלה כדין, אין צורך לדון בטענת המבקשות לפיה המשיבים התכוונו למנוע מהדירקטורים מטעמו של קסיקבייב להצביע במסגרת ההחלטה בדבר אשרורה של החלטה זו.
הזימון לישיבת הדירקטוריון
47. המבקשות טענו כי המשיבים "ביצעו מחטף" וקיבלו את ההחלטה על הגשת תביעת החברה ללא נוכחותם של קסיקבייב ובנו – שהיו באותה עת הדירקטורים מטעמו של קסיקבייב.
האם הזימון לאסיפה בוצע ונשלח בהתאם להוראות הרלוונטיות בתקנון החברה? כפי שעולה מההתכתבות בין מדיירובה לבין עורכת הדין של החברה מיום 10.11.2015, טענה ב"כ החברה כי הוראות התקנון קוימו וכי "בהתאם לסעיף 48.2 לתקנון הודעה על ישיבת דירקטוריון יכולה להישלח לחברי הדירקטוריון לכתובות הרשומות שלהם, בפקס או בכל דרך כתובה אחרת/אופן קשר לכל הפחות 3 ימי עבודה לפני הישיבה. מר ז'בראגלי קסיקבייב ומר ביסולטן קסיקבייב, בהיותם חברי דירקטוריון באותה עת, קיבלו הודעה על זימון באמצעות דואר אלקטרוני ו-WhatsApp ביום 19 ליולי 2015, ז"א שהתקיימו דרישת הכתב והמועדים למשלוח ההודעה על זימון ישיבת הדירקטוריון" (נספח 6 לבקשה; כך במקור, ר.ר.).
המשיבים הציגו בהקשר זה העתק של הודעת דואר אלקטרוני שכותרתה "Notice – Board meeting July 23, 2015 at 17/00 at 52 Menachem Begin St., Tel-Aviv, Israel" שנשלחה ביום 19.7.2015 אל קסיקבייב ובנו אליה צורף הזימון לישיבה (נ/1). באמצעות הודעה זו ביקשו המשיבים להוכיח כי נשלח לקסיקבייב ולבנו זימון כדין לישיבה.
48. המבקשות טענו מנגד כי קסיקבייב ובנו קיבלו זימון רק באמצעות מסרון וואטסאפ, אשר הגיע אליהם רק לאחר מועד התכנסות הדירקטוריון (ס' 60.4 לנספח 3 לתשובה לבקשה). המבקשות לא הציגו ראיות בהקשר זה – לא לעניין אופן ההודעה על הישיבה ואף לא לגבי המועד בו ההודעה נשלחה על-ידי המשיבים. המבקשות אף לא העלו טענה ביחס להודעת הדוא"ל (נ/1) ולא סתרו את טענות המשיבים לגביה. יודגש כי קסיקבייב ובנו לא הגישו תצהיר מטעמם, ולכן לא ניתן לקבל את גירסת המבקשות בהקשר זה. בנסיבות אלה, המבקשות לא עמדו בנטל שהוטל עליהן להוכיח טענתן. לכן לא ניתן לקבוע כי הזימון לישיבת הדירקטוריון לא בוצע כנדרש.
49. עוד טענו המבקשות כי הזימון לישיבת הדירקטוריון נוסח באופן עמום ומטעה. אינני מקבלת את הטענה. בסעיף 2 לסדר היום (נ/1) נקבע כי דירקטוריון החברה ידון בפנייה לרשויות המוסמכות על-מנת להגן על זכויות החברה שהופרו בשל הפרת הסכם ההשקעה על-ידי קסיקבייב, לרבות בבקשה למתן צו עיקול על נכסיו של קסיקבייב –
"Addressing the competent authorities of Israel for the protection of the violated rights and interests of the Company in the view of Mr. Kesikbaev’s violation of his obligations under the agreement […], including the issue of an attachment order on his property"
מהנוסח האמור עולה כי היה בכוונת הדירקטוריון לקיים דיון לגבי פתיחת הליך משפטי כנגד קסיקבייב, למשל על-ידי בקשת צו עיקול. אין מקום אם כן לקבל את הטענה לפיה קסיקבייב ובנו היו עשויים – לאור נוסח הזימון - לחשוב כי אין להם אינטרס להיות נוכחים בישיבה. על-כל-פנים, גם בהקשר זה יש להדגיש כי קסיקבייב ובנו לא הגישו תצהיר ולא הבהירו מה הם עצמם הבינו מהזימון והאם העדרם מישיבת הדירקטוריון נבע מחוסר ההבנה של האמור בו.
מכאן שהחלטת הדירקטוריון התקבלה לאחר שנשלח זימון כנדרש לכל הדירקטורים. משכך, ומאחר שהמבקשות לא הוכיחו כי ההחלטה התקבלה בחוסר תום-לב, בניגוד עניינים או בהליך שאינו תקין (ואף לא נטען כי ההחלטה התקבלה באופן לא מיודע), הרי שיש להחיל על ההחלטה את כלל שיקול-הדעת העסקי, ואין מקום שבית-המשפט יבחן את ההחלטה אודות הגשת התביעה לגופה או שהוא יתערב בה.
50. יוער למעלה מן הצורך כי אילו היו קסיקבייב ובנו מתייצבים ומשתתפים בישיבת הדירקטוריון, הם היו מצויים בניגוד עניינים ביחס להחלטה על הגשת תביעת החברה נגד קסיקבייב. אם הם מודים בניגוד העניינים שלהם בהקשר זה, הרי שהם היו מנועים מלקחת חלק בהחלטה הנוגעת להגשת התביעה נגד קסיקבייב, וממילא ההחלטה הייתה מתקבלת על-ידי המשיבים בלבד. כלומר, התוצאה לפיה ההחלטה להגיש את תביעת החברה הייתה מובאת להכרעת המשיבים בלבד הייתה נותרת בעינה בנסיבות אלה.
לכן, לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את טענות המבקשות ביחס להחלטה על הגשת תביעת החברה.
(ב) ההחלטה שלא למשוך את התביעה
51. לאחר שהתקבלה ההחלטה להגשת תביעת החברה, דרשו המבקשות כי תועלה לדיון בדירקטוריון החברה הצעת החלטה למשיכת התביעה וביטולה. ביום 23.5.2016 התקיימה ישיבה של הדירקטוריון בה הועלה נושא זה לדיון. כאשר נערכה הצבעה ביחס להצעת ההחלטה הזו, לא ספרו המשיבים את קולותיהן של המבקשות, לאור טענתם של המשיבים לקיומו של ענין אישי מצדן. בהעדר קולותיהן של המבקשות, הוחלט פה אחד (על-ידי המשיבים) שהחברה לא תמשוך את התביעה (נספח 19 לבקשה).