רקע נורמטיבי
סעיף 267(א) לחוק החברות
27. הבקשה דנן הוגשה על-ידי המבקשות, דירקטוריות בחברה, מכוח סעיף 267(א) לחוק החברות. סעיף זה קובע כי –
"היה לדירקטור יסוד סביר להניח שעומדת להתבצע פעולה של נושא משרה העלולה להוות הפרת חובה של נושא משרה, רשאי הוא, לאחר שפעל כאמור בסעיף 257 אם הנסיבות מאפשרות זאת, לפנות לבית-המשפט בבקשה שיאכוף את החובה או ימנע את הפעולה; בית-המשפט רשאי לתת צו שימנע את הפעולה או כל סעד אחר שייראה לו בנסיבות הענין".
חוק החברות מקנה לדירקטור זכות לפנות לבית-המשפט כדי להבטיח שענייניה של החברה ינוהלו כדין. סמכותו של בית-המשפט במתן סעד מכוח סעיף 267(א) היא סמכות רחבה, והוא רשאי לתת כל סעד שייראה לו בנסיבות העניין לרבות צו מניעה או צו עשה (יוסף גרוס חוק החברות בעמ' 723 (מהדורה חמישית, 2016) (להלן: "גרוס, חוק החברות")).
בהחלטה בה"פ (ת"א) 25611-01-10 קיו.אל.איי (שירותי ניהול) בע"מ נ' ב.א.ת. (הנהלה) 2004 בע"מ [פורסם בנבו] (30.6.2013) קבע בית-המשפט (כב' השופטת קרת-מאיר) כי הוראות סעיף 267(א) חלות הן על פעולות צופות פני עתיד והן על פעולות שבוצעו בעבר, ככל שמדובר בהפרת חובה של נושא משרה. עוד קבע בית-המשפט באותו ענין כי הוראות סעיף 267 לא נועדו לכך שבית-המשפט יחליף את שיקול הדעת של הדירקטורים. הסעיף לא נועד כדי לאפשר לבית-המשפט להתערב בהחלטה של דירקטור שאינה מקובלת על דירקטור אחר, ובית-המשפט לא יתערב בהחלטה כל עוד הדירקטורים הפעילו שיקול-דעת סביר שאין בו כדי להוות הפרת חובה שלהם כנושאי משרה בחברה (שם, עמ' 10-11).
לאור האמור לעיל, על-מנת שבית-המשפט יתערב במקרה דנן בהחלטות שהתקבלו בדירקטוריון החברה, יהיה על המבקשות להוכיח כי החלטות אלה התקבלו תוך הפרת חובה של המשיבים כנושאי משרה בחברה. מה הן אם כן החובות הרלוונטיות לענייננו?
חובת האמונים של נושאי משרה וקיומו של עניין אישי
28. בתביעה הנוכחית נטען כזכור כי המשיבים, כדירקטורים בחברה, קיבלו החלטות שלא כדין, בחוסר סמכות ובניגוד לתקנון החברה. כן הועלו טענות אודות ענין אישי של כל הדירקטורים בהחלטות מושא התביעה – הן המבקשות והן המשיבים טענו כי הדירקטורים האחרים פעלו בניגוד לטובת החברה, לאור קיומו של ענין אישי שיש להם בהחלטות.
נושאי משרה בחברה מחויבים לפעול לטובת החברה מבלי להפר את חובת האמונים ואת חובת הזהירות המוטלות עליהם (ס' 254 וס' 252 לחוק החברות; לפירוט ביחס לחובות אלה ר' ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ [פורסם בנבו] בפס' 42-51 (28.12.2016) (להלן: "ענין ורדניקוב")). חובת האמון המוטלת על נושאי המשרה כוללת גם איסור של נושא המשרה להיות במצב של ניגוד עניינים. כך, סעיף 254(א) לחוק החברות קובע כי –
"(א) נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה – (1) יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין ענייניו האישיים; [...]"
חובת האמונים נועדה אם כן בין היתר כדי להתמודד עם החשש שנושא משרה בחברה, השולט ברכושם של אחרים, ינצל את משרתו על-מנת לקדם את מטרותיו האישיות, או יעדיף את האינטרס האישי שלו על-פני האינטרס של החברה ושל בעלי-מניותיה. חובת האמונים מחייבת את נושא המשרה להפעיל שיקול-דעת עצמאי, לפעול בתום-לב ולהיות מונחה על-ידי טובת החברה מעבר לכל ענין אישי שעשוי להיות לו (ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 332-3 (2003); גרוס, חוק החברות בעמ' 587-5, ענין ורדניקוב, פס' 51).
29. "ענין אישי" מוגדר בסעיף 1 לחוק החברות כך –
"ענין אישי של אדם בפעולה או בעסקה של חברה, לרבות ענין אישי של קרובו ושל תאגיד אחר שהוא או קרובו הם בעלי ענין בו, ולמעט ענין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה, לרבות ענין אישי של אדם המצביע על-פי ייפוי כוח שניתן לו מאת אדם אחר אף אם אין לאחר ענין אישי, וכן יראו הצבעה של מי שקבל יפוי כוח להצביע בשם מי שיש לו ענין אישי כהצבעה של בעל הענין האישי, והכל בין אם שיקול הדעת בהצבעה הוא בידי המצביע ובין אם לאו".
ההלכה הפסוקה קבעה כי לא כל "ענין" של אדם יוגדר כ"ענין אישי" לצורך חוק החברות. המבחן שנקבע מתייחס לקיומה של "זיקה העודפת" שיש לבעל העניין בנושא ההחלטה ולעוצמתה של זיקה זו. הזיקה העודפת צריכה להיות משמעותית ולהשפיע באופן מהותי על שיקול-דעתו של מקבל ההחלטה, ושכתוצאה ממנה הוא אינו רואה לנגד עיניו את טובתה של החברה כולה, והוא עלול להתפתות לשעבד את טובתה של החברה לטובת הגשמתו של אותו ענין שלו (ראו ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד ס(1) 294 (2005) (להלן: "ענין ערד")), וגם תנ"ג (כלכלית) 7541-12-14 לייבוביץ נ' יורש [פורסם בנבו] פס' 39-40 (02.06.2016) (להלן: "ענין לייבוביץ")).
נושאי משרה חייבים אם כן כאשר הם מקבלים החלטות ביחס לחברה לפעול ללא ניגוד עניינים, כאשר אין להם ענין אישי בהחלטה ותוך שהם שוקלים את טובת החברה בלבד. לאור האמור לעיל נבחן להלן את ההחלטות שפורטו לעיל שאליהן מתייחסת התביעה, כאשר לגבי כל אחת מהן נבחן האם היה למי מהם ענין אישי בהחלטות שהביא אותם למצב של ניגוד עניינים, והאם הם פעלו תוך העדפת אותו ענין אישי על פני זה של החברה.
(א) ההחלטה על הגשת תביעת החברה
30. לגישת המבקשות, תביעת החברה הוגשה בחוסר סמכות ובניגוד לדין ומכאן שטובת החברה היא שלא לנהל את ההליך. המבקשות טענו כי המשיבים מנצלים את מעמדם כדירקטורים בחברה ואת משאבי החברה על-מנת לנהל תביעה כנגד בעל השליטה, למרות שהדרך האפשרית היחידה בה הם היו יכולים להניע את כוח התביעה של החברה, היא באמצעות המנגנון של תביעה נגזרת. עוד נטען כי לאור העובדה שלקסיקבייב ישנו רוב הן בדירקטוריון החברה (באמצעות הדירקטורים מטעמו) והן באסיפה הכללית, לא היו המשיבים רשאים לקבל בעצמם את ההחלטה של החברה להגיש תביעה כנגדו.
מנגד טענו המשיבים כי אין פגם בהגשת תביעת החברה או בהחלטה אודות הגשתה, שכן תביעה זו משרתת את טובת החברה.
האם היה על המשיבים להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת?
31. האם כאשר סבורים חלק מהדירקטורים בחברה כי לחברה יש עילת תביעה טובה לכאורה נגד בעל השליטה, יכולים אותם דירקטורים (גם אם הם מונו על-ידי בעלי-מניות המיעוט בחברה) לקבל החלטה על הגשת תביעה כזו בשמה של החברה? או שמא כאשר אלה פני הדברים עליהם לפנות להליך של תביעה נגזרת?
32. נקודת המוצא היא שהסמכות להגשת תביעות בשם חברה נתונה לדירקטוריון החברה. הסמכות להגיש תביעה "רגילה" בשמה של החברה קבועה במסמכי היסוד של חברה. דירקטוריון החברה הוא בעל סמכות שיורית בהקשר זה, אותה הוא רשאי להאציל לאורגנים אחרים על-פי בחירתו (צפורה כהן בעלי-מניות בחברה זכויות תביעה ותרופות כרך ג' עמ' 450 (להלן: "כהן")).
הליך של תביעה נגזרת הוא שונה מהליך אזרחי "רגיל" המוגש על-ידי החברה. בהליך כזה, מבקש התובע הנגזר להיכנס באופן חריג בעצמו לנעלי החברה ולנהל בשמה את התביעה. האפשרות לנהל הליך נגזר נועדה כדי להתגבר על בעיית הנציג, שקיימת כאשר מקבלי ההחלטות בחברה אינם פועלים לאכיפה אפקטיבית של זכויותיה ונמנעים מלמצות את זכויותיה (ע"א 4857/16 מנשה נ' יווז'ין אייר בע"מ [פורסם בנבו] (24.4.2018) פסקה 27 וההפניות שם (להלן: "ענין מנשה"); אירית חביב-סגל דיני חברות כרך א 686 (2007) (להלן: "חביב-סגל")).
כאשר הדירקטוריון נמנע מלפעול, בין אם בשל ענין אישי ובין אם מטעמים אחרים, דרך המלך תהיה הגשת תביעה נגזרת בשם החברה. עמד על כך השופט עמית בפסק-הדין ברע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי [פורסם בנבו] (24.12.2013):
"התביעה הנגזרת מעניקה לבעל-מניות 'זכות עמידה' לתבוע בשם החברה, בשל הימנעותם של האורגנים המוסמכים להגיש תביעה בשם החברה. זאת, למרות האישיות המשפטית הנפרדת של החברה ולמרות העיקרון של אי התערבות בעלי-המניות בניהול החברה [...] הימנעות הדירקטורים מלהגיש תביעה בשם החברה יכול ותתרחש מקום בו הדירקטורים, המהווים רוב בדירקטוריון, הפרו בעצמם חובת זהירות או חובת אמונים, ומטבע הדברים יסרבו לקבל החלטה להגיש תביעה נגד עצמם. התביעה הנגזרת מתייחסת אפוא למצב בו זכות התביעה מוקנית לחברה עקב הפרת חובה כלפיה, אם על-ידי נושאי משרה או בעל שליטה בחברה ואם על-ידי גורם מחוץ לחברה. בפסיקה נקבע כי התביעה הנגזרת היא דרך המלך לניהול תביעה בגין נזק שנגרם לחברה, מקום שזכויות החברה מופקרות על-ידי מנהליה הנמנעים שלא בצדק מלהפעיל את כוח התביעה שלה." (שם, בפסקה 16 (ההדגשות הן שלי, ר.ר.); ר' גם ע"א 3051/98 דרין נ' דיסקונט השקעות, פ"ד נט(1) 673, 690 (2004); כהן עמ' 450-454)).
33. התביעה הנגזרת היא כאמור החריג. לכן, כאשר דירקטוריון החברה אינו "מפקיר" את זכויותיה של החברה ומקבל החלטה לנהל תביעה בשם החברה, לא נדרש הליך של תביעה נגזרת. במקרה כזה, אין מקום ואין צורך לאפשר לבעל-מניות בודד שאינו אחד מ"מוסדות החברה" לנהל את התביעה בשמה של החברה במקום הדירקטוריון. הדין והפסיקה נותנים עדיפות להגשת תביעה על-ידי החברה באמצעות המוסדות הרגילים שלה על-פני האפשרות של הגשת תביעה נגזרת – אפשרות המנוגדת לכלל בדבר התנהלותה הפנימית של החברה ומנגנוני קבלת ההחלטות בה. מטעם זה קובע סעיף 194 לחוק החברות כי המבקש להגיש תביעה נגזרת מחויב לפנות תחילה לחברה ולדרוש ממנה כי תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תביעה. כאמור – אם החברה בוחרת לעשות כן, הליך תביעה נגזרת אינו דרוש עוד.
34. מהאמור עולה אם כן כי הסמכות להחליט אודות הגשת תביעה בשם החברה, מצויה בידי דירקטוריון החברה. מה קורה כאשר התביעה שהגשתה מתבקשת היא תביעה נגד בעל השליטה בחברה? במקרה כזה, ישנו ניגוד עניינים בין האינטרס של החברה להגיש את התביעה (בהנחה שמדובר בתביעה שתוחלת הזכייה בה ויתר השיקולים הרלוונטיים מצדיקים זאת); לבין האינטרס של בעל השליטה שאינו מעוניין כמובן כי תביעה כזו תוגש.
הגם שמדובר בתביעה נגד בעל השליטה, ההנחה היא כי ניגוד העניינים "מחלחל" גם לדירקטורים שמונו מטעמו, שעשויים להצביע באופן התואם את האינטרס של מי שמינה אותם. לכן לא ניתן לייחס לדירקטורים הללו שיקול דעת "נקי" (ר' ההחלטה בתנ"ג 35114-03-12 אשש נ' עטיה [פורסם בנבו] פסקה 44 (24.06.2015) (להלן: "ענין עטיה")). יוער כי ההנחה לפיה הדירקטורים מטעמו של בעל השליטה יצביעו בהתאם לאינטרס של בעל השליטה, קיימת גם בחברה דנן – שהתקנון שלה קבע כי הדירקטורים הללו יהיו זכאים למחצית מכוח ההצבעה בדירקטוריון.
35. בפסק דין שניתן לאחרונה בבית-המשפט העליון בעניין מנשה עמד בית-המשפט העליון על ניגוד העניינים של הדירקטוריון במצב דברים דומה:
"המקרה ה'קלאסי' הוא מצב שבו נדרשת החברה להגיש תביעה נגד נושאי המשרה של החברה (דירקטוריון החברה או המנכ"ל שלה) או נגד בעל השליטה, בגין נזק שנגרם לחברה עקב פעולות מסוימות של נושאי המשרה עצמם, אשר לפי הנטען מהוות הפרה של חובותיהם (בין חובת הזהירות או חובת האמון, כשמדובר בנושאי משרה, ובין חובת ההגינות, כשמדובר בבעל שליטה). במקרה כזה, ניתן לשער כי החלטתו של דירקטוריון החברה שלא להפעיל את כוח התביעה של החברה תהיה, במרבית המקרים אם לא בכולם, 'נגועה' מראש בניגוד עניינים (שכן נושאי המשרה נדרשים לקבל החלטה על הגשת תביעה נגד עצמם או מקורביהם)". (שם, פסקה 35 (ההדגשה היא שלי, ר.ר.); עוד בהקשר זה ראו גם החלטתו של כב' השופט כבוב בת"א (מחוזי ת"א) 48851-02-12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ [פורסם בנבו] (16.7.2012)).
במילים אחרות, אותה הטיה בשיקול-דעת עשויה להביא לכך שדירקטוריון החברה יבחר שלא לפעול למימוש זכויותיה של החברה ולתבוע את בעל השליטה, גם באותם מקרים בהם הגשת תביעה נגד בעל השליטה עשויה לשרת את טובת החברה לאור תוחלת הזכייה בה ויתר השיקולים הרלוונטיים ביחס לכך. זאת בשל השפעתו של בעל השליטה על מקבלי ההחלטות. כפי שהובהר לעיל, ההליך של תביעה נגזרת נועד בעיקרו כדי להתגבר על בעיית הנציג במקרים מסוג זה.
36. אולם, קיומה של בעיית נציג אין פירושה שלא קיימים מקרים בהם מוסדות החברה מקבלים החלטה להגיש תביעה נגד בעל השליטה. כך קרה במקרה דנן. אני סבורה כי אם מדובר בהחלטה שהתקבלה לטובת החברה, בפרוצדורה ראויה ובהעדר ניגוד עניינים – רשאי דירקטוריון החברה להחליט לתבוע את בעל השליטה. יתרה מזאת - זהו מצב הדברים הרצוי בממשל תאגידי תקין.
ממשל תאגידי תקין נועד בין היתר לאפשר לחברה לקבל החלטות יעילות ולהתגבר על כשלים הנובעים מבעיות הנציג הקיימות בהליך קבלת ההחלטות בחברה (חביב-סגל, 268; ר' גם יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 117 (2010)). כאשר הדירקטורים בחברה מחליטים לפעול בדרך שעשויה לפגוע בבעל השליטה (כגון החלטה בקשר להגשת תביעה נגדו), הרי אם ההחלטה התקבלה כאמור לטובת החברה והדירקטורים מפעילים שיקול-דעת עצמאי ואובייקטיבי חרף השפעתו האפשרית של בעל השליטה, הם פועלים כנדרש מהם, וכפי שמצופה מהם לפעול.
37. בית-המשפט העליון עמד לאחרונה בהחלטתו בעניין מנשה על תחולתו של כלל שיקול-הדעת העסקי על החלטות הנוגעות להפעלת כוח התביעה של החברה. בפסק-הדין נקבע בין היתר כי אם החלטת הדירקטוריון ביחס להגשת התביעה (באותו מקרה דובר בהחלטה שלא להגיש תביעה) התקבלה באופן מיודע, בתום-לב וללא ניגוד עניינים, הרי שבית-המשפט – ככלל – לא יתערב בה, ולא יידרש לבחון את שיקול-דעתם העסקי של הדירקטורים לגופו. מכאן שגם כאשר מדובר בהחלטה חיובית של הדירקטוריון – להגיש תביעה נגד בעל השליטה, אם הדירקטורים שקיבלו את ההחלטה עשו זאת ללא ניגוד עניינים, בתום-לב ותוך קבלת החלטה מיודעת, לא יהיה מקום שבית-המשפט יתערב בהחלטה. זאת, גם כאשר מדובר בהחלטה שעלולה לפגוע בבעל השליטה בחברה.
38. המבקשות טענו כי מתן אפשרות לדירקטורים במקרה כמו המקרה דנן להחליט כי החברה תתבע את בעל השליטה בתביעה שתמומן על-ידי החברה, מעבירה את כוח ההכרעה מידיו של הרוב בחברה לידי המיעוט, וזאת בניגוד ליחסי הכוחות המובנים בחברה. לגישתן, במקרה כזה בעל השליטה מוצא את עצמו חסר יכולת להשפיע על הפעולות של החברה שבשליטתו, ובפרט על בחירת החברה להשקיע את משאביה בניהול הליך נגדו.