מעמדה של חברת אדקו בהסכם:
35. לא ניתן לראות באדקו צד לעסקה הנושא בחבויות ביחד ולחוד עם חברת iei: אדקו לא עמדה בצוותא חדא עם iei בכל הקשור לעסקה ולא חשפה עצמה לסיכונים הכרוכים בכך. האבחנה בין חברת iei - כחברה המייצרת את המוצר לבין חברת אדקו - האחראית על התיווך בין הצדדים ומתן התמיכה הטכנית למוצר, הייתה ברורה לצדדים ואושררה בעדותו של מר טל מרום, מנהל ביממד. בנוסף, לא היה בסמכותה של אדקו לקבל כל החלטה ללא אישורה של iei והיא הייתה בעלת מעמד עצמאי בכל הקשור לעסקה.
אדקו "הוכנסה" לתמונה על ידי iei, לאחר שהאחרונה נואשה מהאפשרות להגיע להסכמות ישירות עם ביממד והקושי בקיום דיאלוג בין השתיים ולאחר שביממד בחרה בכך. בפועל, נכנסה אדקו לפעילות מול ביממד ו – iei ביום 17.6.2010, לאחר שבמשך תקופה של שנתיים התנהל ביניהן תהליך טכני להגדרת המוצר וכן משא ומתן מסחרי, מבלי שהצליחו להגיע להסכמות. גם לאחר כניסת אדקו לתמונה, נותרה iei מפתחת המוצר ומייצרת האבטיפוס ואחראית לאספקת המוצרים לאחר מכן והדברים היו ידועים וברורים לביממד.
מענה לטענות ביממד בדבר הפרת ההסכם מצד הנתבעות:
36. אדקו לא ביטלה בשום שלב את ההסכם מול ביממד ואף לא הוכח כי iei עשתה זאת. דווקא ביממד היא זו שהפרה את ההסכם ברגל גסה. ביממד היא זו שהביאה למצב שנוצר, לאור השינויים התכופים והרבים אותם ביקשה לבצע במוצר ודרישות חדשות שחרגו מהמוסכם.
דרישת iei לשינוי התנאים המסחריים, הגיעה על רקע דרישותיה של ביממד לביצוע שינויים במוצר ומשהגיעה דרישה זו לידי אדקו, היא הועברה לביממד כמות שהיא.
הודעת הדואר האלקטרוני מיום 16.2.2012 (נספח 24 לכתב התביעה) התקבלה בידי אדקו מ – iei והועברה לביממד ככתבה וכלשונה, על מנת לסייע להגיע להסכמות בין ביממד לבין iei. ההודעה אינה כוללת הודעת ביטול מטעם iei או מטעם אדקו ולראיה, גם לאחר הודעה זו המשיכו הצדדים במימוש ההסכם וביממד המשיכה בניהול המשא ומתן המסחרי עימם. קרי, בזמן אמת, ביממד עצמה לא ראתה בהודעה זו "הודעת ביטול". את טענה זו הגתה ביממד בשלב מאוחר יותר, בעת שהיא רצתה להפר את ההסכם.
אדקו פעלה רבות בניסיון להביא את ביממד ו – iei להסכמות, אולם בסופו של יום, ביממד בחרה לנטוש באופן חד צדדי, תוך שהיא מטיחה האשמות שווא באדקו.
37. לטענה "אי כדאיות העסקה": בניגוד לטענת ביממד, אדקו לא הודיעה ביום 16.2.2012, או בכל מועד אחר, כי היא מפסיקה את הפרויקט עקב אי כדאיות כלכלית, או מכל סיבה אחרת.
ביום 16.2.2012 העבירה אדקו לידיעת ביממד את הודעת iei, במסגרתה הוצע מתווה שיאפשר את המשך הקשר העסקי בין הצדדים. ביום 6.3.2012 העבירה ביממד את התייחסותה לטיוטת ההסכם ביןiei לבין ביממד וביום 28.3.2012 שלחה ביממד אולטימטום לאדקו, לפיו אם עד ליום 2.4.2012 היא לא תקבל אישור בדבר חזרה למתווה העסקי המקורי, היא תנקוט באמצעים משפטיים נגדה, אולם באותו מועד התקיימה פגישה בין ביממד לאדקו במסגרתה הודיעה אדקו, כי הצדדים חוזרים למתווה המקורי ו – iei המשיכה לפעול למימוש ההסכם.
בנוסף, טענת ביממד לפיה אדקו הפרה את ההסכם בשל חוסר כדאיות כלכלית, אינה יכולה לעמוד, שכן הכדאיות הכלכלית של אדקו לא היוותה חלק מהמחלוקת ואף ביממד עצמה ציינה בסיכומיה (סעיף 16א), כי אדקו הייתה אמורה להשיג רווחים גבוהים מן העסקה.
38. טענת קיזוז: מכל סכום שייפסק נגד אדקו, יש לקזז את הנזקים שגרמה ביממד, לאור דרישותיה לשינויים, שיפורים והתאמות למוצר, למרות שאלו לא היוו חלק מתנאי ההזמנה וההסכמות עליהן התבססה והשפיעו באופן מהותי על לוחות הזמנים והלכה למעשה, לא אפשרו להעמיד מוצר סופי שכן בכל נקודת זמן, התווספו דרישות נוספות על ידי ביממד. דרישות חדשות אלו, אינן מופיעות בהזמנה של ביממד, אשר ביד אחת ביקשה להאיץ את לוח הזמנים ובשנייה הוסיפה עוד ועוד דרישות חדשות. כל אותם שינויים של ביממד, לא היו ידועים מראש לאדקו ולפיכך לא הובאו בחשבון בתמחור המוצר.
ביממד החליטה לנקוט בשיטת "הסיפוח הזוחל", היינו, העלאת דרישות חדשות בדיעבד, אשר מטבע הדברים מאריכות את מועד ועלות ייצור האב טיפוס וסירוב לשאת בתוצאותיהן.
בזמן אמת, אדקו לא דרשה תשלום נוסף עבור ביצוע כל אותם שינויים ושיפורים, מתוך הנחה וציפייה שבתחילת שנת 2012 יתקבלו מביממד הזמנות לייצור כמויות גדולות של המוצר לשם שיווקו. אולם, כשהתברר שאין זה כך, ביקשה iei לשנות את ההסכמות המסחריות, כאשר אדקו שימשה מתווכת בין הצדדים. בניסיון למזער את נזקיה, הודיעה אדקו לביממד על חזרה להסכמות המסחריות המקוריות, אולם בדיעבד ברור שביממד הייתה נחושה בדעתה שלא להמשיך עוד בעסקה וחיפשה כל דרך להשתחרר ממנה.
בנוסף לשינויים והשיפורים הרבים שנדרשו על ידי ביממד, היא הפרה את תנאי ההתקשרות המקוריים, כפי שהוגדרו בהזמנה ואף לא שילמה את מלוא הסכום בגין פיתוח המוצר. לפיכך, יש לקזז מכל סכום שייפסק לטובת ביממד, סכום של 1,911,891 ₪ המהווה פיצוי אדקו המורכב מיתרת תשלום בגין פיתוח המוצר, עלות עבודת אנשי אדקו, עלות בדיקות מעבדה ואובדן רווחים צפויים לאדקו.
טענות אדקו במסגרת התביעה שכנגד:
הפרת ההסכם על ידי ביממד:
39. החל מיום 3.10.2010 ועד חודש פברואר 2012, פצחה ביממד במסכת של דרישות לשינויים, שיפורים והתאמות למוצר, כמו גם שינוי תנאי בדיקתו, על אף שדרישות אלו לא היו חלק מההזמנה. דרישות אלו השפיעו באופן מהותי על לוחות הזמנים ולא אפשרו להעמיד מוצר "סופי", שכן בכל זמן התווספו דרישות נוספות. כל אותם שינויים / שיפורים / שינויי קונספט וכו', לא היו ידועים מראש והן אינן דרישות סבירות במסגרת עסקאות מעין אלו. ביממד פעלה מתוך הטעייה מכוונת של אדקו, ככל הנראה מתוך רצון ומטרה לשיפור חסר תום לב של התנאים המסחריים או להכנסת שיפורים למוצר, מעבר למפרט עליו הוסכם בין הצדדים, בלא לשלם עבורם או לצורך דחיית תשלומים, תוך ניצול כוונותיה הטובות של אדקו במתן פתרונות לדרישותיה המשתנות.
זאת ועוד, העלאת הדרישות המרחיקות לכת מצדה של ביממד, עולה כדי הפרה יסודית של החוזה שנכרת בין הצדדים וביטולו שלא כדין, מבלי שניתנה הודעה מראש על כך. בנוסף, ביממד "נעלמה" בשלב כלשהוא ולא הגיבה להפצרותיה של אדקו לשוב למתווה העסקה המקורי ומשכך, היא שהפרה את החוזה היות וביטלה אותו בפועל, ללא מתן הודעה כדין. לאדקו יסוד להניח, כי המניע לכל זאת נעוץ בעובדה שבד בבד עם פיתוח המוצר עסקה ביממד בפיתוחו של מוצר נוסף ובחרה בסופו של יום לזנוח את המוצר נשוא התובענה ולהתמקד במכירתו של המוצר האחר.
היקף הנזק:
40. טענותיה של ביממד על נזקים בגובה של למעלה מ 8,000,000 ₪ הינן מופרזות ומופרכות. הנזקים הנטענים לא הוכחו ואף התבססו על עובדות שאינן נכונות.
41. כתוצאה מהפרת החוזה על ידי ביממד, כאמור, נגרמו לאדקו נזקים המוערכים בסך כולל של 1,911,891 ₪ ועל ביממד לפצותה בגינם.
עדים ועדויות:
42. מטעם ביממד העידו ונחקרו בפניי: מר טל מרום; אינג' מיכאל מגר – עד מומחה.
43. מטעם אדקו העידו ונחקרו בפניי: מר בני קונסטנטין; מר מתי גול; רו"ח נאור גרין; מר יהודה אבירב – עד מומחה.
[הערה: ההדגשות בציטוטים בפסק הדין אינן במקור, אלא אם יצוין אחרת – י.ש.]
דיון
1. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים שמעתי את העדויות ובחנתי את הראיות שהוגשו, הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה העיקרית להתקבל בחלקה ודין התביעה שכנגד להידחות, מהנימוקים שיפורטו להלן.
2. בתביעה שלפניי עומדות לדיון ולהכרעה השאלות הבאות:
א. מה היה מעמדה של חברת אדקו בעסקה נשוא תובענה זו – האם צד להסכם (כטענת ביממד) או מתווך בין הצדדים (כטענת אדקו).
ב. מי הפר את ההסכם שנכרת בין הצדדים – ביממד או אדקו (זאת במידה והתשובה לשאלה הראשונה הינה כי אדקו הייתה צד להסכם).
ג. מהו היקף הנזק שנגרם לצד הנפגע כתוצאה מן ההפרה ומה גובה הפיצוי הנגזר מכך.
להלן אדון ואכריע בשאלות אלו כסדרן:
מעמדה של חברת אדקו
3. כעולה מטענות הצדדים, ביממד סבורה, כי יש לראות באדקו צד להסכם לכל דבר ועניין. מאידך, אדקו סבורה, כי היא שימשה אך ורק מתווך בין הצדדים ולפיכך, אין להטיל עליה חובות והתחייבויות מכח ההסכם.
4. לאור הנתונים, המסמכים וכלל העדויות שהוצגו בפניי, אני סבור כי התנהלות אדקו סביב ניהול שלב המשא ומתן וכן בשלב כריתת ההסכם והוצאתו אל הפועל, לא הייתה של מתווך גרידא בין שני הצדדים, כי אם של צד פעיל לעסקה, מול ביממד.
מספר אינדיקציות הביאו אותי למסקנה זו:
א. ראשית, עצם הגשת התביעה שכנגד מצידה של אדקו וטענותיה, כי ביממד היא ש"הפרה באופן יסודי את מצגיה ואת התחייבויותיה כלפי אדקו" (סעיף 42 לכתב התביעה שכנגד), מעידים על כך שאדקו ראתה עצמה כצד לחוזה שנכרת. תביעתה לפיצוי בגין מה שהיווה לטענתה הפרת החוזה מצד חברת ביממד וכן טענותיה לקיזוז סכומים שביממד חייבת לה, לטענה, לנוכח הפרת החוזה מצידה, כמוהן כהודאת בעל דין כי היא נושאת באחריות לעסקה זו, אף אם ייקבע (כפי שאכן אקבע להלן) כי זו הופרה על ידי הנתבעות ולא על ידי ביממד.
מן הראוי להעיר בהקשר זה, כי גרסתה של אדקו לעניין מעמדה השתנתה ושונתה במהלך ההליך: תחילה, בכתב הגנתה טענה שהיא שימשה כ"צינור מתווך" בין ביממד לבין iei (לדוגמא בסעיפים 14, 17.1, 17.5 לכתב ההגנה), מנגד הגישה כאמור את התביעה שכנגד בה עתרה לפיצוי בתור מי שהיא צד לחוזה וכזו שחלקה "מתמצה בעיקרו במתן תמיכה טכנית ובעניינים המסחריים בין הצדדים" ובסיכומיה (לדוגמא, בסעיף 3) טענה, כי ניתן להגדיר אותה כ"מתווך", כ"צד להסכם משולש" וכ"גורם ביניים" וכלשונה: "בין אם תקרא לאדקו מתווך...ובין אם תקרא לה צד להסכם משולש...אדקו לא עמדה בצוותא חדא עם IEI...מתוף תפקידה ובהתאם לטבלת האחריות, היוותה אדקו גורם ביניים לקבלת והעברת דרישות והזמנות מצד למשנהו...".
ב. שנית, ביממד עברה לנהל את המשא ומתן מול אדקו, לאחר הוראתה ולבקשתה של iei ולאחר שנוהל משא ומתן בין ביממד ל – iei, זאת בניגוד למאפיינים המקובלים של מתווך שתפקידו, בין היתר, להפגיש וליצור את הקשר הראשוני בין הצדדים לעסקה, אדקו אף גיבשה את ההסכם ותנאיו שבין הצדדים.
כך, בכתב התביעה שכנגד, מודה אדקו (סעיף 12) כי: "ההסכמות המסחריות התגבשו והוסכמו ע"י החברה [כאשר הכוונה לאדקו - י.ש.]". ברישת סיכומיה חזרה אדקו על כך ש: "לאחר שנים של מו"מ לפיתוח וייצור הנייד והנייח... הודיעה IEI לביממד כי הצעת המחיר שלה תעמוד בתוקף למשך חודש, לאחריו תידרש ביממד לפנות לאדקו לגיבוש הסכם להזמנת מכשירים מ IEI...".
ג. שלישית, אדקו היא זו שאישרה בחתימתה את ההסכמים וההתקשרויות שנכרתו במסגרת העסקה ואף חתמה באופן בלעדי על הזמנות הרכש (נספחים א-ב לסיכומי ביממד). הצעות המחיר שהתקבלה (נספח 7 לתצהיר מרום) הייתה על גבי נייר מכתבים של אדקו והזמנת הרכש, נערכה על ידי ביממד "לכבוד אדקו".
בנוסף, אדקו היא זו שבאופן סופי אשרה את הסכם ההתקשרות. מר גול השיב בחיוב כשנשאל במהלך חקירתו הנגדית - האם נכון שעד שאדקו לא חותמת על מסמכי הזמנת הרכש "ומאשרת ואומרת זה מקובל עלי", זה לא הופך להיות הסכם התקשרות (עמ' 296 לפרוטוקול הדיון מיום 5.1.2017, ש' 9 – 16).
גם עובדות אלו מעידות באופן ברור על מעמדה של אדקו כצד לעסקה ושותפה מלאה בה.
חתימתה של אדקו המופיעה על הזמנות הרכש ששלחה ביממד, לפיה: "הזמנתכם התקבלה. אישור מועד אספקה ישלח אליכם בימים הקרובים.", מעידה כי בזמן אמת הצדדים המעורבים בעסקה, ראו את חברת ביממד כצד אחד לעסקה הנרקמת ואת חברת אדקו כצד שני לה. בהקשר זה יש לציין, כי מר גול אישר במהלך חקירתו הנגדית כי אדקו אכן חתמה כאמור על הזמנת הרכש, אולם לא הסביר מדוע לתצהיר שהוגש מטעמו צירף רק את מסמכי הזמנת הרכש ללא החתימה של אדקו (עמ' 296 לפרוטוקול הדיון מיום 5.1.2017, ש' 4 – 8, ש' 17 - 19). גם מר קונסטנטין לא הסביר באופן משכנע מדוע צורפו לתצהירו מסמכי הזמנת הרכש ללא החתימה של אדקו (עמ' 248 לפרוטוקול הדיון מיום 12.3.2017, ש' 13 – עמ' 248 ש' 7), הגם שטען כי מדובר רק בחתימה שמשמעותה טכנית (עמ' 249 לפרוטוקול, ש' 25).
בהתאם לסעיף 24 להזמנת הרכש, ביממד נדרשה לשלם את התמורה לאדקו בלבד –"Payment term is Net + 60 to EDCO" - ולמעשה לא נדרשה להעביר כל תשלום ל- iei וכך אף בוצעו התשלומים בפועל, כאשר לדוגמא "במהלך חודש דצמבר 2011 נפרע שיק על סך של 100,000 ₪ אשר נמסר ע"י ביממד לפקודת אדקו".
גם מר גול הודה בחקירתו הנגדית, כי כל התשלומים שביממד שילמה במסגרת הפרויקט שולמו לאדקו (עמ' 296 לפרוטוקול הדיון מיום 5.1.2017, ש' 20 – 22) גם לפי הזמנת הרכש (עמ' 297 לפרוטוקול הדיון מיום 5.1.2017, ש' 1 – 3) ובהמשך העיד, כי כפי שהוא מבין את הדברים, ההתחייבות החוזית של ביממד הייתה כלפי אדקו (עמ' 297 לפרוטוקול הדיון מיום 5.1.2017, ש' 8 – 9).
ד. רביעית, כפי שעולה מהעדויות שהובאו בפניי, אדקו נשאה בתשלומים כלפי iei ואף התקשרה בהסכמים מולה, אשר כללו, בין היתר, מחויבות של אדקו לשאת בכל עלויות הפיתוח מול iei, עוד בטרם היא מקבלת תשלום זה מביממד (עדות מר גול, עמ' 297 לפרוטוקול הדיון מיום 5.1.2017, ש' 13 – 15).
בהקשר זה, מר גול מאדקו השיב לשאלת בית המשפט, כי מהות ההסכם ביניהם אינו "back to back" וכלשונו: "אין לי back to back, הלו"ז שלי שעשיתי עם iii [צ.ל. iei – י.ש.] הייתי צריך לשלם כמה שאני זוכר באזור תחילת 2011 את כל העלות" (פרוטוקול הדיון מיום 5.1.2017, עמ' 314 ש' 7 - 21), כך שמדובר בהסכם ישיר ביניהן, שכלל אינו מושפע מההסכמות מול ביממד, בו התחייבה אדקו לשאת בעלויות הפיתוח. התנהלות מעין זו, אינה מאפיינת גורם מתווך לעסקה שבדרך כלל, עמלתו נגזרת מהתשלום בין הצדדים לעסקה.