ה. חמישית, אדקו הייתה שותפה מרכזית בפיתוח המוצר בפועל. לפי עדות מומחה אדקו – מר יהודה אבירב, אדקו היא החברה המפתחת (עמ' 242 לפרוטוקול הדיון מיום 5.1.2017, ש' 1 -5) ו – iei היא החברה המייצרת.
אדקו מכחישה בסיכומיה (סעיף 5) כי היא, כביכול, נטלה חלק בפיתוח המוצר וטענה כי היא מעולם לא השתתפה בישיבות עם iei שעניינן בפיתוח. אולם, הכחשה מעין זו סותרת את דרישת אדקו, במסגרת כתב התביעה שכנגד (סעיף 47.1), לפיצוי מביממד בגין הפרשים בתשלום הקבוע בהסכם בגין פיתוח המוצר (בסך של 41,000$) לבין הסכום אותו שילמה ביממד בפועל (100,000 ₪) עבור עבודות פיתוח המוצר.
בנוסף, אדקו השתתפה בישיבות פיתוח המוצר, במסגרתן נדרש, בין היתר, מר גול לספק הבהרות ותשובות לשאלות ביחס לפיתוח המוצר – למשל, בנוגע ל"התייחסות לאפשרות לעבות את החלק האחורי של המכשיר ושינוי הSHILED כדי להפחית בעיות קרינה בין הכרטיס של בימ-מד למערכת המחשב של IEI" וכן "האם הגב פלסטי או מחומר אחר? האם הוא מכסה את הכול או שמתוכננים רכיבים חיצוניים היושבים "עליו" מבחוץ?" (כאמור בישיבה מיום 25.11.2010, נספח 22 לתצהירי אדקו), והיא זו שהעבירה את האב טיפוס שיוּצר אל ביממד וישבה עם נציגי ביממד לאחר קבלתו, על מנת לנתח את ממצאי המוצר ולהעיר הערות לגביו (פרוטוקול הדיון מיום 5.1.2017, עמ' 329 ש' 23 – עמ' 330 ש' 5).
ו. ששית, אדקו הייתה אחראית על מתן תמיכה טכנית למוצר בדרגה מסוימת (דרג ב') (עדות מר גול, עמ' 301 לפרוטוקול הדיון מיום 5.1.2017 ש' 22 – עמ' 302 ש' 3). כך עולה, בין היתר, מהטבלה שצורפה לתצהיר מרום (נספח 6), אשר נשלחה לביממד ביום 11.8.2010.
לגבי הסוגיה מי ערך את הטבלה, קיימת סתירה בין עדות מר גול בחקירתו הנגדית, לפיה הטבלה נערכה על ידי נציג iei, כאשר מר גול העיר על גביה את הערותיו (עמ' 300 לפרוטוקול הדיון מיום 5.1.2017, ש' 12 – עמ' 301 ש' 11), לעומת האמור בסעיף 20 לתצהירו, בו ציין, כי הוא זה שערך את הטבלה ולאחר קבלת הערות iei, שלחה לביממד. כך או אחרת, מדובר על טבלה לחלוקת האחריות בין הצדדים. הטבלה מורכבת משלוש עמודות בהן צוינו שמות שלושת הצדדים המעורבים בעסקה תחת הכותרת "responsibility", כאשר בטבלה חולקו תחומי האחריות בין הצדדים ולגבי אדקו צוינו תחומי אחריות של: "Technical support", "Payment terms", "Lead time" ו – "Expenses".
ז. שביעית, אדקו גם השקיעה מכיסה בפיתוח המוצר ומודה כי היא זו שמימנה את הפיתוח, מתוך ציפייה לרווחים ממכירות עתידיות. בתשובה לשאלה שנשאל מר גול: "האם אתה מכיר עוד מצב שבו מתווך משלם פי 40 מעמלת התיווך שלו לפני שהוא קיבל את עמלת התיווך בכלל?" השיב: "תראה, התנאים שאנחנו יכולים לתת כאדקו וזה בעצם ה-added value זה סוג של מימון, תמיכה בחו"ל, יש לנו את הכוח לעשות את זה כי אנחנו מסתכלים קדימה ואומרים תקשיב, הלקוח בא ומצהיר בפנינו 1,000 יחידות אז אני בולע את הצפרדע בתחילת הדרך ולאחר מכן אני קוצר את הפירות" - כלומר, אדקו הודתה כי השתתפה במימון ותמיכה ביצור בחו"ל (פרוטוקול הדיון מיום 5.1.2017, עמ' 315, ש' 7 - 12).
5. לאור כל האמור ובהינתן שאדקו ביצעה את כל המתואר לעיל, הגעתי לכלל מסקנה, כי לא ניתן להניח שאדקו היוותה גורם מתווך בלבד בין הצדדים לעסקה זו, אלא הייתה צד לעסקה.
6. בהקשר זה, לא נעלמה מעיני טענת אדקו, כי אף אם נאמר שלא שימשה כמתווכת גרידא בין הצדדים, אלא היוותה גורם עצמאי בכל הקשור לחוזה שנכרת, לא ניתן לחייבה ביחד ולחוד עם חברת iei בגין הפרת החוזה, כיוון שלכל הצדדים, לרבות ביממד, הייתה ברורה חלוקת העבודה בין שלושת הצדדים המעורבים.
עם זאת, אין בידי לקבל טענה זו. כאמור, חברת אדקו היא שחתמה על ההסכמות מול חברת ביממד, היא זו שהציגה מצגים ברורים (כמתואר לעיל) שהיא צד ישיר לחוזה, ומשכך היא חשפה עצמה לסיכונים כמו לסיכויים העולים מההתקשרות בהסכמות אלו. לפיכך, המסקנה היא כי אדקו, אשר שימשה כצד שני לחוזה מול חברת ביממד, אינה יכולה להתנער מהאחריות הנגזרת ממעמדה זה.
7. משכך אדקו, חבה ביחד ולחוד עם iei בגין החבויות הכרוכות בהפרת החוזה שנכרת בין הצדדים.
מי מהצדדים הפר את ההסכם
8. בהתבסס על טענות הצדדים והראיות שהיו בפני, הגעתי לכלל מסקנה, כי יש לקבל את עמדת ביממד, כי הנתבעות הן אלו שהפרו את ההסכם.
בניגוד לטענת אדקו, כי כלל לא הייתה הודעת ביטול מהנתבעות לביממד (סעיף 11 לסיכומי אדקו), הודעת הדואר האלקטרוני מיום 16.2.2012 אשר נשלחה על ידי iei לאדקו והועברה על ידי האחרונה לביממד (נספח 24 לתצהיר מרום), מהווה לטעמי הודעה על ביטול החוזה.
כפי שיפורט להלן, הודעת ביטול זו נמסרה לביממד שלא כדין, ומשכך גם היא לכשעצמה מהווה הפרה יסודית של החוזה (ראה: ע"א 8588/06 דוד דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ (פורסם בנבו 11.11.2010); גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2009) (להלן: "שלו ואדר"), עמ' 544).
בשולי הדברים יצוין, כי לשם הנוחות, בפרק זה אתייחס לנתבעות כגוף אחד, זאת לאור קביעתי לעיל, כי שתי הנתבעות חבות כלפי ביממד ביחד ולחוד.
9. כעולה מטענות הצדדים, אין מחלוקת כי נכרת בין הצדדים חוזה על בסיס הזמנת הרכש והתנאים הנלווים לה מיום 21.9.2010 (נספח 11 לכתב התביעה).
משנכרת החוזה האמור, הצדדים לו מחויבים בקיומו ואינם רשאים להתנער ממחויבויותיהם, אלא אם תתקיימנה נסיבות המצדיקות את ביטול החוזה על פי דין ובכפוף לדרך ביטולו הקבועה בדין.
10. בהקשר זה, הצדדים לתביעה האריכו בטענותיהם באשר למעמדן של הדרישות לשינויים במוצר, שהועלו על ידי ביממד במהלך ביצוע החוזה כשכל אחד מהצדדים טוען לתוצאה משפטית שונה הנובעת מדרישת השינויים.
מחד, ביממד רואה בהן דרישות לגיטימיות במסגרת ביצוע חוזה מעין זה ומאידך, אדקו רואה בהן הפרות יסודיות של החוזה שנכרת ומר קונסטנטין הצהיר (סעיף 96 לתצהיר עדותו הראשית) כי:
"...לאחר שהתברר לחברת IEI ההיקף המשמעותי ביותר של השינויים אותם דורשת ביממד להכניס במוצר ובבדיקות אותן עליה לערוך לו...הבינה חברת IEI כי דרכה של ביממד להזמנת המוצרים לשם מכירתם לא אצה לה, בלשון המעטה,...כתוצאה מכך ביקשה חברת IEI לשנות את התנאים המסחריים,...".
איני רואה צורך להכריע בשאלה זו כחלק מהכרעה בתובענה היות וכפי שיפורט להלן, הגעתי למסקנה, כי, בניגוד לעדותו הנ"ל של מר קונסטנטין, הנתבעות שלחו לתובעת הודעה על ביטול החוזה שלא על בסיס הדרישות וההפרות השונות, שלטענתן ביצעה ביממד, כי אם בשל הערכתן המאוחרת בדבר חוסר כדאיות כלכלית של העסקה עבורן, או לכל הפחות עבור iei.
אולם, מעבר לדרוש אציין, כי גם בשאלה זו (קרי, מעמד הדרישות של ביממד), אני סבור כי אותן דרישות היו מינוריות יחסית ולגיטימיות ולמצער, ודאי לא עלו כדי הפרת החוזה, כטענתה של אדקו (עמ' 6 - 7 לסיכומי אדקו).
לדידי, כך גם סברו הנתבעות בזמן אמת, עד לאותה עת בה החליטו להיאחז ולנסות לעשות שימוש בטענות אלו, כדי להצדיק את הפרת החוזה מצדן.
11. לאור הנתונים שהובאו בפניי, אני סבור כי כוונת הנתבעות לסגת בהן מקיום החוזה התגבשה בשל הערכה מחודשת של התנאים המסחריים והגעה למסקנה, כי הללו אינם כדאיים להן.
12. מסקנתי כי הנתבעות החליטו שלא לקיים את החוזה בתנאיו המקוריים בשל חוסר כדאיות כלכלית עבורן, נלמדת מהראיות המצטברות הבאות:
א. עדותו של מר טל מרום – מי ששימש כמנכ"ל ביממד ובעל מניות בה (ס' 29 לתצהיר מרום), אשר נמצאה אמינה בעיני ואף נתמכת מן הנסיבות, תומכת במסקנה זו.
מרום הצהיר (סעיף 29 לתצהירו) כי: "במהלך חודש ינואר 2012, מסר לנו בני קונסטנטין, במהלך שיחות שקיימנו עמו, כי לאור חילופי גברי בהנהלת הפרויקט אצל IEI, ולאור בחינת אופן תמחור הפרויקט על ידן, הוחלט כי העסקה אינה כדאית כלכלית עבור הנתבעות, וכי ברצונן להכתיב שינויים בתנאים המסחריים אשר סוכמו בין הצדדים".
עוד הצהיר מרום (סעיף 31 לתצהירו), כי: "לבקשת אדקו, התקיימה ביום 8.2.12 "שיחת ועידה" בה נטלו חלק אנדריאה ויוג'ין מטעם IEI, מתי גול, נציג אדקו ואנוכי מטעם ביממד. אף במסגרת שיחת הועידה דרשו נציגי הנתבעות לשנות את התנאים המסחריים שסוכמו בין הצדדים...".
עוד באותו יום (8.2.2012) שלח מר גול לביממד הודעת דואר אלקטרוני (נספח 22 לתצהיר מרום) ובה, לאחר דיון מול iei, העלתה אדקו דרישה לשינויים בתנאים המסחריים של העסקה אשר סוכמו זה מכבר ובכללן, תשלום מקדמה מידית בסך של 88,000$ כתנאי להמשך הפרויקט; העלאת כמות המוצרים שיוזמנו בהזמנה הראשונה (מכמות של 100 יחידות לכמות של 400 יחידות); העמדת ערבות בנקאית לצורך מכתב אשראי. בהודעה זו לא צוין, כי הסיבה לשינויים הנדרשים נעוצה באילו שהם שינויים / דרישות שהציבה ביממד.
עוד יצוין, כי גם מר קונסטנטין אישר בחקירתו הנגדית, כי בסביבות חודש פברואר 2012 ביקשה iei לשנות את התנאים המסחריים של העסקה (עמ' 265 לפרוטוקול הדיון מיום 12.3.2017, ש' 33 – 35).
ב. ביממד העידה (סעיפים 34 – 35 לתצהיר מרום) כי הגם שדרישת הנתבעות לשינוי התנאים המסחריים, הייתה מנוגדת לחוזה, היא עשתה מאמץ, לפנים משורת הדין לבחון את דרישותיהן וביום 13.2.2012 שלחה תשובה לפנייתן (נספח 23 לתצהיר מרום) בה הביעה הסכמה לתשלום מקדמה חלקית בלבד שתקוזז בהמשך.
במסגרת התכתובות מאותו מועד, עולה כי כבר באותה עת ראתה ביממד את iei כמי שהפרה את החוזה, כפי שציין קונסטנטין בהודעה ל-iei כי:
"Pls be aware that the 1st response from Beamed was that IEI is breaking the agreement and they will consider legal steps…"
ג. בהודעת דואר אלקטרוני מיום 16.2.2012 אשר נשלחה מאת iei לאדקו והועברה על ידי האחרונה לביממד (נספח 24 לתצהיר מרום), צוין על ידי iei כי:
"…after spending considerable time discussing internally we are sorry to inform you that we could not accept the condition. To make the continuity of this project and support your business, IEI proposed on Feb 8th to refund the tooling cost after it reaches 400 units. This is our bottom line and the only way to break even. We believed this is the best
option for both parties.
However, if the customer insist otherwise, we have not choice, but to give up the project. If EDCO and Beammed could reach an agreement, we will refund the 40K NRE back to the customer right away, so the customer can use it to find other supplier to continue the project…If the costumer agree with it, we could start the process right away.
…Could you kindly check with Beammed and learn if there is any difficulty you to accepting our proposal? I sincerely urge you to persuade the customer to continue the project in any way you could to
get a win-win situation."
כלומר, בהודעת דואר אלקטרוני זו, הודיעה iei בצורה מפורשת, כי היא לא יכולה לקבל את התנאים ועל מנת להמשיך את הפרויקט, היא הציעה הצעה שמבחינתה היא "השורה התחתונה" והדרך היחידה להגיע לאיזון ("break even"), אחרת, אם ביממד תתנגד להצעה זו, לא תהיה לה ברירה אלא לוותר על הפרויקט.
בהמשך הנחתה iei את אדקו, לבדוק מול ביממד האם היא מסכימה להצעה ודחקה באדקו לשכנע את ביממד להמשיך בפרויקט במצב שבו כל הצדדים יוצאים מורווחים (win win situation).
אני סבור כי הודעה כזו, משדרת לביממד מסר ברור ובלתי משתמע לשתי פנים, לפיו הנתבעות אינן מוכנות להמשיך בקיום החוזה כפי שהתגבש על ידי הצדדים בעת עריכתו.
ואכן, כפי שעולה מהתכתובות בין הצדדים, ביממד פירשה והבינה את האמור בהודעת הדואר האלקטרוני מיום 16.2.2012, כי iei נסוגה מההסכם בשל העדר כדאיות כלכלית מבחינתה. כך במכתבו של מרום למר גול מיום 6.3.2012 (נספח 26 לתצהיר מרום) הוא ציין, בין היתר, כי:
"לאחרונה התברר לביממד כי IEI מסרבת להמשיך בפרויקט ולעמוד בתנאים שסוכמו בין ביממד לאדקו בטענה כי נפלה טעות בחישוביה המתייחסים לכדאיות הפרויקט מבחינתה.".
לכן, ההודעה מיום 16.2.2012 הינה למעשה הודעה המבשרת על ביטול החוזה מצד הנתבעות, היה וביממד לא תסכים לקבלת את דרישותיהן החדשות לשינוי תנאי החוזה המקוריים.
יש לציין, כי לאחר משלוח הודעה זו, אףiei סברה כי החוזה בוטל וכראיה בהודעתה שהועברה מאדקו לביממד ביום 20.3.2012 (נספח 28 לתצהיר מרום), ציינה iei, בין היתר, כי היא מעוניינת שביממד תשלם מקדמה בסך של 88,000$ על מנת ל: "restart the project". משמע היא סברה שהפרויקט בוטל זה מכבר וכעת יש "להניע אותו מחדש".
13. לאור האמור, הגעתי למסקנה כי לאחר עריכת חישוב מחודש, הסיקו הנתבעות כי העסקה במתכונתה הנוכחית אינה כדאית עבורן.
בעניין זה יודגש, כי אדקו אינה חולקת על כך ש- iei ביקשה לשנות את התנאים המסחריים (סעיפים 32, 35 לכתב התביעה שכנגד), אולם, לטענתה, שינויים אלו היו בשל דרישות ביממד ומצגי השווא מצידה וכי, השינויים של ההסכמות המסחריות מקורם ב – iei, בזמן שאדקו שימשה רק כמתווכת בין הצדדים.
טענה זו יש לדחות. כאמור כבר, הגעתי למסקנה, כי אדקו לא שימשה כמתווכת ועמדה זו שהוצגה בכתב התביעה שכנגד (לדוגמא, בסעיף 32) למעשה סותרת את טענתה האחרת בסיכומיה, כי היא אכן הייתה צד להסכם, אך אינה קשורה להפרתו היות ויש לראות בה גורם עצמאי שחובותיו וזכויותיו מוגדרים (סעיף 3 לסיכומי אדקו).
בנוסף, מטענות הצדדים עולה, כי עניין תנאי התשלום והתנאים המסחריים היו מצויים בתחום אחריותה של אדקו, כאמור בכתב התביעה שכנגד (סעיף 11) כי: