"...חלקה של החברה [הכוונה לאדקו – י.ש.] מתמצה בעיקרו במתן תמיכה טכנית ובעניינים המסחריים בין הצדדים" וכן אחריות אדקו ל – "Payment terms" כאמור בטבלת חלוקת האחריות (נספח 6 לתצהיר מרום). מכאן, שהדרישה לשנות את אותם תנאים מסחריים מהווה הפרה של אדקו בעצמה וממילא, כפי שציינתי לעיל, ההתקשרות החוזית מול ביממד היתה של אדקו ו – iei יחדיו וכפי שקבעתי לעיל, ולפיכך יש לראותן כחבות ביחד ולחוד מכח החוזה.
14. אותה הודעת דואר אלקטרוני מיום 16.2.2012 – בה הנתבעות הציבו בפני ביממד להסכים לתנאים, אחרת יבוטל החוזה, מהווה "הודעת ביטול מותנית" וככזו הוכרה בפסיקה כהודעת ביטול חד משמעית, אף מבלי שנשלחה כל הודעה נוספת אחריה.
בהקשר זה, פסק כב' השופט א' מצא בע"א 81/89 גולן נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(3) 824, פס' 7 (1991) כי:
"אכן נכון הדבר, שהודעת המשיבה על ביטול החוזה ¬המסתברת מן ההודעה לצד שלישי - לא הייתה מיידית ומוחלטת, אלא מותנית ותלויה באחת מתוצאותיה האפשריות של תובענת הבעלים. בכך בלבד אין כדי לגרוע מהיותה הודעה ברורה וחד-משמעית, המעידה על כוונת המשיבה להביא את ההתקשרות לידי גמר בהתקיים התנאי שנקבע לכך. כבר נפסק, שהודעת ביטול יכול שתהא מותנית." (ראה גם; שלו ואדר, עמ' 641).
בע"א 7938/08 מונסנגו נ' מכביאן, פס' 18 (פורסם בנבו, 11.08.2011) נפסק: "ככלל, על הודעת הביטול להיות ברורה וחד משמעית ושיעלה ממנה באופן שאינו משתמע לשני פנים כי בכוונת הצד הנפגע לבטל את החוזה נוכח ההפרה (ראו והשוו לע"א 277/89 צ'אם מוצרי מזון (ישראל) בע"מ נ' טעמיקו בע"מ, פ"ד מו(3) 288, 295 (1992); ע"א 680/83 קדוש נ' עמור, פ"ד לח(2) 547 (1984)). עם זאת, מכתבי התראה נתפרשו בפסיקה גם כמכתבים המשמשים הן כמתן ארכה לקיום ההסכם והן כהודעת ביטול מותנית העומדת בדרישת הביטול לפי סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971 (להלן: חוק התרופות) (ראו, לדוגמה, ע"א 81/89 גולן נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(3) 824, 829 (1991); רע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים, פ"ד נו(5) 779, 788 (פסק דינו של הנשיא ברק), 796-795 (פסק דינו של השופט טירקל) (2002) (להלן: עניין שיכון ופיתוח))".
האם החוזה בוטל כדין על ידי הנתבעות?
15. משקבעתי כי הודעת הדואר האלקטרוני מיום 16.2.2012 מהווה הודעת ביטול, עולה השאלה - האם החוזה בוטל כדין?
כפי שיפורט להלן, מסקנתי היא, כי לא הייתה לנתבעות הצדקה חוקית לביטול החוזה עם ביממד ואף אם הייתי סבור כי הייתה הצדקה כזו, הרי ממילא עצם הביטול היה שלא כדין.
16. לטענת אדקו, דרישת הנתבעות לשינוי התנאים המסחריים ובעקבותיה שליחת הודעת הדואר האלקטרוני מיום 16.2.2012 בדבר ביטול החוזה, נעשו על רקע השינויים והדרישות משמעותיות שדרשה ביממד לבצע במוצר.
טענה זו אינה סבירה בעיני ודינה להידחות מהטעמים הבאים:
ראשית, היות וקבעתי לעיל, כי הנסיבות מוכיחות באופן מספק שדרישת הנתבעות לשינוי התנאים המסחריים הגיעה בעקבות חישוב מחודש שערכו הנתבעות בדבר הכדאיות הכלכלית של העסקה ולא בשל הדרישות והשינויים שהועלו מצד ביממד.
שנית, אף אם הדרישות והשינויים שדרשה ביממד היו מצדיקים את ביטול החוזה מצד הנתבעות (על אף שאיני סבור כך), אין בידי לקבל את טענת אדקו, כי עילת ביטול החוזה הייתה עצם דרישתה של ביממד לביצוע שינויים במוצר. כפי שהוכח, באותה הודעת ביטול שקיבלה ביממד בזמן אמת, לא היה כל רמז לכך שדרישת הנתבעות לשינוי התנאים המסחריים של העסקה מתבקשת בשל השינויים שדרשה ביממד לבצע במוצר.
בהקשר זה, נקבע בפסיקה, כי לא ניתן להעלות בדיעבד עילת ביטול חדשה אשר לא נזכרה כלל ועיקר בהודעת הביטול שנמסרה לצד שכנגד. בעניין זה, נפסק על ידי כבוד הנשיאה (כתוארה אז) השופטת בייניש בע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1) 210, בפס' 11 (1998) כי: "בשורה של פסקי-דין נקבע בבית-משפט זה כי משנימק הנפגע את הודעת הביטול, אין הוא רשאי להסתמך על עילת ביטול שלא הופיעה בהודעתו המנומקת, אלא אם נתן כדין הודעת ביטול חדשה." (הלכה זו אוזכרה לאחר מכן גם בע"א 2232/12 הפטריארכיה הלטינית בירושלים נ' סמיר פארוואג'י (פורסם בנבו, 11.05.2014) פס' 13 לפסק דינה של כבוד השופטת חיות).
האם אדקו הציעה לביממד לחזור למתווה החוזה המקורי?
17. אדקו טוענת (בסעיף 12 לסיכומיה), כי במהלך פגישה עם ביממד ביום 2.4.2012, היא (אדקו) הודיעה על חזרה למתווה המקורי וביממד התעלמה מהצעה זו, בשל רצונה להתנער מקיום החוזה, משמע - להפר אותו.
איני סבור כי יש לקבל טענה זו, מהטעמים הבאים:
ראשית, טענה זו הוכחשה על ידי ביממד (סעיף 27 לסיכומי ביממד) ולא עלה בידי אדקו להוכיח כי היא אכן הציעה באמת ובתמים לביממד הצעה מעין זו. אמנם במהלך חקירתו הנגדית, העיד מר קונסטנטין כי, iei :
"הסכימה לחזור למתווה המקורי, וזה נאמר ב-2.4 לטל מרום ולצפריר אצלנו במשרד לפי דרישתם", אולם בהמשך העיד, כי אין מסמך של iei בו היא מסכימה לחזור לתנאי ההסכם המקורי (עמ' 276 לפרוטוקול הדיון מיום 12.3.2017, ש' 3 – 6, עמ' 277 ש' 22 - 23) ואדקו טענה בסיכומיה (סעיף 12 לסיכומי אדקו) כי היא לא הוציאה סיכום לפגישה, מאחר וסברה כי העניינים הסתדרו. ייתר על כן ובניגוד לאמור, הוכח במהלך הדיון לפניי דווקא ההיפך – קרי, כי אדקו / iei הן שסרבו לשוב למתווה החוזה המקורי. כיוון שהצעה זו לא מופיעה בכתובים ואין שום מסמך המעיד על קיומה, לא ניתן להגיע למסקנה חד משמעית כי זו אכן הוצעה.
שנית, גרסת ביממד כי לא קיבלה הצעה מעין זו מאדקו, עולה גם ממכלול הנסיבות שלהלן:
א. בהודעת דואר אלקטרוני מיום 28.3.2012 (נספח 29 לתצהיר מרום) ציין מרום, בין היתר, כי:
"אנו דוחים מכל וכל את ההצעה שהעברת אלינו ביום 20 במרץ 2012, אשר אינה משקפת ולו ברמז את ההסכמות העסקיות בין הצדדים ומהווה הפרה בוטה של התחייבויותיכם המפורשות כלפינו.
לאור האמור לעיל, הריני להודיעכם כי במידה ולא נקבל בכתב את אישורכם בדבר חזרה למתווה העסקי המקורי המוסכם בין הצדדים...נאלץ לאחוז בכל הכלים המשפטיים העומדים לרשותנו על פי כל דין...".
כלומר, הייתה זו דווקא ביממד שדרשה מאדקו להודיע לה בכתב על נכונותה לשוב לביצוע ההסכם בהתאם לתנאיו המקוריים ואדקו לא הייתה זו שיזמה הצעה מעין זו.
פנייה זו של ביממד אושרה על ידי מר קונסטנטין בחקירתו הנגדית (עמ' 286 לפרוטוקול הדיון מיום 12.3.2017, ש' 25 – 29).
הודעה זו של ביממד, ניתנה במענה להודעת דואר אלקטרוני קודמת ששלח מר קונסטנטין (נשיא ובעל השליטה באדקו) לביממד ביום 20.3.2012 (נספח 28 לתצהיר מרום) בה ציין כי:
"We are negotiaiting the terms with IEI. Need your comments. Try to be flexible so we can close it fast…"
בהמשך אותה הודעה, צוין שינוי התנאים המסחריים שסוכמו בין הצדדים ובמסגרתה הועברה התייחסות של iei לתנאי ההסכם המקורי, תוך הערותיה ושינויים (וסימונם בצבע אדום לצד התנאים המקוריים) ובכללם – הגדלת היחידות בהזמנת המינימום הראשונה; שינוי והגדלת תמהיל ההזמנות הבאות; שינוי בתנאי התשלום לרעת ביממד; קיצור תקופת האחריות; תשלום מקדמה על ידי ביממד בסך של 88,000$, זאת על מנת להתניע מחדש את הפרויקט וכלשון iei: "restart the project".
בניגוד לטענת אדקו, במענה לאקוני שקיבלה ביממד מאדקו ביום 29.3.2012 (נספח 30 לתצהיר מרום), כתגובה להודעתה האמורה לעיל מיום 28.3.2012, לא מופיעה הסכמה כזו מצידה של אדקו לשוב למתווה העסקי המקורי המוסכם בין הצדדים.
ב. היות וכאמור ביממד עצמה הודיעה לנתבעות בכתב על רצונה לשוב ולקיים את ההסכם בהתאם לתנאיו המקוריים (בין היתר, בהודעת המייל הנ"ל מיום 28.3.2012 – נספח 29 לתצהיר מרום), אין זה סביר בעיניי, כי אם אכן הייתה מקבלת הצעה מעין זו מאדקו, היא הייתה מסרבת לה.
כמו כן, אם אכן אדקו הסכימה לחזור למתווה המקורי, עולה התהייה מדוע נדרש לזמן שוב את מרום לדון בהצעה נוספת חדשה של iei (מיום 17.5.2012), כפי שציין מר קונסטנטין בתצהירו (סעיף 147), בזמן שלטענת אדקו היא העלתה הצעה לשוב למתווה המקורי?.
18. לאור האמור לעיל, מאחר והגעתי למסקנה כי ביממד לא הפרה את החוזה, אני סבור כי מסירת הודעת הביטול מהנתבעות לביממד הייתה שלא כדין, בהיעדר כל הפרה בצידה.
משנחתם החוזה, נסתם הגולל על אפשרות הצדדים לחשב את משמעויותיו הכלכליות עבורם והם יישארו מחויבים לקבוע בו, אף אם הערכתם בדבר כדאיותו תשתנה לאחר מכן.
בהקשר זה נפסק כי:
"אין אדם יכול לבטל חוזה אם אינו רשאי לעשות כן על-פי דין או על-פי החוזה עצמו. 'ביטול שלא כדין' אינו אלא הפרה, היינו סירוב שלא כדין למלא התחייבויות שעל-פי החוזה." (ע"א 246/79 הוועד הציבורי להקמת ישיבת פורת יוסף בעיר העתיקה, ירושלים נ' ספדיה, פ"ד לד(3) 505, 511 (1980) (ראה גם: שלו ואדר, עמ' 115 ה"ש 24 והאסמכתאות המופיעות שם).
וכידוע, "בהיעדר עילה חוקית לביטול – בחוזה או בדין – צד המתנער מחוזה תקף ומודיע לרעהו על "ביטולו" אינו אלא מפר של אותו חוזה. זאת, אפילו פעל ה"מבטל" בתום לב ומתוך אמונה שהביטול נעשה כדין. "ביטול" בלתי חוקי מעין זה – ככל הפרה אחרת של חוזה – אין בכוחו כדי לגרוע כהוא זה מתוקף החוזה ומכוחו המחייב." (שלו ואדר, עמ' 544).
לפיכך, אני קובע, כי משהודיעו הנתבעות לביממד על ביטול החוזה שלא כדין, הרי הנתבעות הפרו את החוזה אותו כרתו עם ביממד והאחרונה זכאית בגין כך, לסעדים ולתרופות הקבועים בחוק וכפי שאקבע להלן.
היקף הנזק ושיעור הפיצויים
19. משקבעתי כי אדקו היוותה צד להסכם זה, לרבות לעניין החבויות הכרוכות בהפרתו וכי הנתבעות הפרו את החוזה שכרתו עם התובעת, אדון להלן בהיקף הנזק שנגרם לתובעת אשר בגינו היא זכאית לפיצוי.
20. ביממד טוענת כי בגין הפרת החוזה, היא זכאית לפיצויי קיום ולחילופין, פיצויי הסתמכות. להלן אדון בטענות הצדדים ביחס לכל אחד מסוגי הפיצויים.
פיצויי קיום
21. המסגרת הנורמטיבית לקביעת שיעור הפיצוי.
ככלל, נפגע מהפרת חוזה התובע פיצוי על נזק ממון חייב להוכיח לא רק כי נגרם לו נזק, אלא גם להביא ראיות טובות להוכחת שיעורו.
עם זאת, מדובר בחובה גמישה שתוכנה – ולעתים אף עצם קיומה – תלויים באופיו המיוחד של הנזק, בנסיבות התרחשותו ובכל נסיבה אחרת המשפיעה על זמינותן של הראיות הרלוונטיות להוכחת שיעור הנזק (שלו ואדר, עמ' 351).
פיצויי קיום על פי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970 נועדו להעמיד את הנפגע במצב בו היה אלמלא ההפרה, והגדרת "נזק" בסעיף 1 לחוק התרופות האמור, כוללת גם רווח שנמנע מהנפגע עקב הפרת החוזה (ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח 1994 בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 7 והאסמכתאות שם (3.4.2006) (להלן: "עניין אלוניאל"); שלו ואדר, בעמ' 46-45; ע"א 4232/13 אנגלו סכסון סוכנות לנכסים בע"מ נ' אלי בלום (פורסם בנבו, 29.1.2015)).
על הנפגע להביא ראיות להוכחת שיעורו של הנזק הנטען במידת ודאות סבירה בנסיבות העניין. כאשר הנזק הוא כזה שמעצם טיבו קיים קושי להעריך את היקפו, יכול הנפגע להסתפק בהוכחת הערכה מקורבת בדבר שיעור ההפסד שנגרם לו (שלו ואדר, בעמ' 349).
22. במקרה דנן, ביממד עותרת, בין היתר, לפיצוי בגין אובדן הרווח שהיה צפוי לה כתוצאה מקיום החוזה מול הנתבעות.
הערכת נזק מעין זה, נחשבת לנזק שהערכתו קשה ולגביו נקבע לא אחת בפסיקה, כי קביעת הפיצויים בגינו "מחייבת תכופות השערות וניחושים" (כדברי השופט ריבלין בעניין אלוניאל, פסקה 7) וכי משום כך, יש לנקוט גישה מקילה עם הנפגע המבקש לזכות בפיצויים בגינו.
ביחס להערכת רווח צפוי, הדרישה המסורתית להוכיח את שיעור הנזק, כתנאי לפסיקת הפיצויים בהוכחת נזק, פורשה בפסיקה כדרישה גמישה, המסתפקת ב"ודאות סבירה" הן לעצם התרחשותו של הנזק והן לגבי שיעורו. יישומו של מבחן זה מחייב, מטבע הדברים, התחשבות באופי הפגיעה ובשאר נסיבות העניין העשויות להשפיע על היכולת להוכיח מהו שיעור הנזק. ברוח זו נקבע, בהקשר דנן, שקשיים בהוכחת שיעורן של ההכנסות וההוצאות המשוערות (שבקיומן ובהיקפן תלוי הרווח), לא בהכרח יכשילו את תביעתו של הנפגע לפיצויים (שלו ואדר, עמ' 445).
בהקשר זה נפסק בע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד מב(2) 793, 799 – 800 (1988) כי:
"המדובר בנזק שהוא רווח צפוי. לצורך מענה לשאלה נלקחים בחשבון זה בצד נתונים עובדתיים, השאובים מן המציאות, וכן הערכות לגבי מציאות שלא התקיימה, בשל כך שההתקשרות בין הצדדים לא מומשה. בעניין זה נפסק לא אחת, כי באותם מקרים שבהם – לאור טבעו ואופיו של הנזק – קשה להוכיח בדייקנות ובודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים בגינו, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע...".
23. ביממד שהייתה ערה לקשיים שעמדו לפניה בהוכחת אובדן הרווח הודתה בסיכומיה (סעיף 50) כי: "נזק מסוג אבדן רווח נמנה על הנזקים שהערכתם קשה במיוחד".
עוד ציינה, כי נזקיה כפי שהוערכו בתביעה הינם מצומצמים בהרבה מהנזקים בפועל העולים מהדוחות הכספיים שלה, שכן מחזור המכירות השנתי שלה ירד משנת 2012 ואילך (ב – 1.7 מיליון $ בשנה).
לכן, לטענתה, תחשיביה התבססו באופן עקבי על הערכות שמרניות על סמך נתוני עבר חשבונאיים שלקחו בחשבון שהיא השקיעה מאמצים רבים (שאף נשאו פרי) להקטין את נזקיה על ידי כך שהתקשרה עם יצרנים חלופיים, אשר יפעלו לפיתוח דגם נייד ונייח חדשים. נזקיה הנטענים של ביממד ואופן חישובם, פורטו במסגרת תצהירו של טל מרום. נזקיה בפועל הוערכו בסך של 8,779,139 ₪ ואזכיר, כי התביעה הועמדה לצרכי אגרה על סך של 4 מיליון ₪.