24. ועתה מן הכלל פרט בשאלת פיצויי קיום.
לטענת ביממד, ההסכם היה בדבר פיתוח וייצור של שני סוגי מוצרים - מוצר נייח ומוצר נייד לתקופה של מינימום 6 שנים מיום הייצור הסדרתי של כל דגם (הנייד – החל מחודש יולי 2012. הנייח – החל מחודש ינואר 2013).
לטענתה, נזקי והפסדי ביממד בתקופה זו מסתכמים בסך של 2,377,868$ (בהתאם לטבלת סיכום שצורפה כנספח 34 לתצהיר מרום).
25. את הפיצויים הנדרשים על ידי ביממד ניתן לחלק לשלושה רכיבי נזק:
א. בגין הדגם הנייח;
ב. בגין הדגם הנייד;
ג. בגין עלויות הפיתוח של המוצר באמצעות יצרנים חלופיים.
26. להלן אדון ואכריע בכל אחד מרכיבי הנזק הנ"ל:
הפיצוי הנתבע בגין הדגם הנייח:
לטענת ביממד, הפסדיה בעבור אי הספקת הדגם הנייח מוערכים בסך של 15,327,212 $, כאשר סכום זה משקף את כלל אובדן הרווח מהמכירות הצפויות של הדגם הנייח לאורך שש השנים בהן החוזה אמור היה להיות מקוים. עם זאת, לטענתה, במסגרת חובתה להקטנת הנזק, היא הקטינה את נזקה ולכן הפיצוי הנדרש בגין אי אספקת הדגם הנייח, הוערך רק בסך של 468,089 $ המורכב מהפרמטרים הבאים:
נזקים הנובעים מהארכת ההתקשרות עם יצרן קודם של המוצר הנייח;
נזקים הנובעים מרכישת הדגם מיצרן חלופי.
הארכת התקשרות עם יצרן קודם של המוצר הנייח:
לטענת ביממד, במשך 18 חודשים (מחודש ינואר 2013 עד חודש יוני 2014) היא נאלצה להאריך את התקשרותה עם היצרן שייצר בעבורה עד אותה עת את הדגם הנייח (בגרסתו הישנה) ובשל כך היא תובעת פיצוי בגין הפרשי העלויות בין המוצר בגרסתו הישנה מהיצרן הקודם, לבין המוצר שהייתה אמורה לקבל לפי ההסכם מול הנתבעות (שעלות ייצורו הייתה נמוכה יותר).
לטענתה, הפרש המחיר בין יחידה אחת הנרכשת מהיצרן הקודם (בסך של 1,768 $), לבין יחידה אחת שהייתה אמורה להירכש מהנתבעות (בסך של 1,103$) הוא 665$. מכפלת סכום זה במספר היחידות אותן צפויה הייתה ביממד למכור מן הדגם הנייח (351 יחידות) שווה ל: 233,415$. צפי המכירות נקבע בהתאם לתחזית גידול מכירות שמרנית של 10% לשנה (כאשר קצב הגידול הממוצע של ביממד היה 22%).
לטענת ביממד, בפועל היא רכשה בתקופה הרלבנטית מהיצרן הקודם 343 יחידות מהדגם הנייח ונמכרו על ידה בתקופה זו 297 יחידות והיתר מצויות במלאי החברה והן מוזמנות מראש וימכרו בחודשים הקרובים. לשיטתה, לוּ היו בידיה מערכות חדשות, היקף המכירות היה גדול בהרבה מזה שהושג בפועל.
רכישת הדגם הנייח מיצרן חלופי:
לטענת ביממד, בחודש יוני 2014 היא קיבלה מוצר נייח חדש מצד ג' – חברת RADION Engineering Company Ltd (להלן: "חברת ראדיון"), אשר עמו התקשרה לצורך פיתוח דגם נייח חדש, חלף זה שאמור היה להיות מסופק על ידי הנתבעות.
לאור זאת, היא תובעת פיצוי בגין הפרשי העלויות בין המוצר החלופי הנ"ל לבין המוצר שהייתה אמורה לקבל מהנתבעות, בין החודשים יוני 2014 עד לינואר 2019.
ההפרש בין מחיר יחידה אחת מהיצרן החלופי (1,328$) לבין מחירה בהתאם להסכם מול הנתבעות (1,103$) הינו 225$. לטענתה, מספר המוצרים אשר הייתה צפויה ביממד למכור במשך 4.5 שנים שווה ל: 1,043 יחידות. מכפלת נתון זה (1043) בסכום ההפרש הנ"ל (225$) שווה ל: 234,675$.
ביממד ציינה, כי ממוצע המכירות השנתי של הדגם הנייח לשנים 2010 – 2012 עמד על 225 יחידות בשנה ולצרכי התחשיב, נקבע קצב גידול מכירות של 10% לשנה, חרף העובדה כי קצב גידול המכירות השנתי שלה עמד על שיעור של 22%.
27. לצורך ההכרעה בקביעת הפיצוי בגין רכיב נזק זה, בראש ובראשונה יש לקבוע מה מספר המוצרים הנייחים אותם הייתה צפויה ביממד למכור מהדגם הנייח, אילו החוזה לא היה מופר.
ביממד סבורה כי בגין התקופה שבין חודש ינואר 2013 לחודש יוני 2014 (18 חודשים) היא הייתה צפויה למכור 351 יחידות, כאשר, לשיטתה צפי זה מבוסס על תחזית גידול מכירות שמרנית של 10% לשנה.
לעומת זאת, בפועל, בגין אותה תקופה, נמכרו על ידה 297 יחידות (קרי, 16.5 יחידות לחודש).
אני סבור, כי יש להסתייע בנתון זה של מכירות בפועל כאומדן לצפי המכירות בגין המכשיר הנייח.
כבר נאמר ביחס לקביעת אומדן לרווח הצפוי, כי:
"בעיה עיקרית בהערכת הפיצוי על אובדן רווח היא ההוכחה של גרם הנזק ושל היקפו. בתחום זה קיים קושי להצביע על כללים ברורים, ונראה כי רב בו הנסתר על הנגלה. בהכללה, ניתן לומר כי בפסיקה שעסקה בסוגיה משתקף מתח בין הכרה עקרונית בזכותו של הנפגע לפיצוי מלא על אובדן הרווח שסבל, ונכונות להקל עליו במידת מה, לבין החשש מפסיקת פיצוי ספקולטיבי שאין לו ביסוס ראייתי מספק...
הקביעה כי ההפרה הסבה לנפגע אבדן רווח כרוכה בניסיון לחזות אירועים והתפתחויות עתידיים שטרם באו לעולם. ניסיון כזה הוא ספקולטיבי מטיבו, ומכאן ההכרה בכך שפסיקת פיצוי על אובדן רווח "מחייבת תכופות השערות וניחושים". בתי המשפט נתנו דעתם לקושי הטבוע בניסיון להוכיח אבדן רווח ואימצו כללים המשקפים ניסיון להקל, בדרכים שונות, על הנפגע המבקש לזכות בפיצוי על נזק כזה." (שלו ואדר, עמ' 445).
היות ובהערכת היקף הפיצוי הנדרש יש מרכיב של אי ודאות, לכן יש לפסוק את הפיצוי על בסיס הערכה, בהתבסס על הנתונים שהובאו בפני בית המשפט (ראה: ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, לה(2) 800; ע"א 2239/06 אילן אמיר חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' עיריית הרצליה (פורסם בנבו, 28.11.2007); ע"א 4232/13 אנגלו סכסון סוכנות לנכסים בע"מ נ' אלי בלום (פורסם בנבו, 29.1.2015)).
יישום אמות מידה אלו על המקרה דנן, מוביל למסקנה, כי אין בידי לקבל את טענת ביממד כי לוּ היו בידה מערכות חדשות, אזי היקף המכירות היה גדול בהרבה מזה שהושג בפועל. טענה ספקולטיבית מעין זו, היה על ביממד להוכיח באמצעות חוות דעת, לרבות לעניין אופי השוק של המוצרים הנייחים, גודל השוק והיקף הביקוש והמכירות הצפוי בשוק זה, נטיית הצרכנים לשדרוג מערכות המצויות בידם וכו'.
בנוסף, איני סבור כי יש לפצות את ביממד בגין הפרשי המחיר של המכשיר הנייח כתוצאה מהארכת ההתקשרות עם היצרן הקודם של המוצר הנייח.
ביממד לא הסבירה וממילא לא הוכיחה, מדוע לא החלה ברכישת הדגם הנייח מיצרן חלופי בסמוך למועד הפרת החוזה (חודש פברואר 2012), אלא המשיכה את ההתקשרות עם היצרן הקודם עד לחודש יוני 2014.
לפיכך, אני סבור כי ביממד זכאית לפיצוי בגין ההפרש בין עלות המכשיר הנייח מחברת ראדיון לבין עלות המכשיר לפי החוזה – היינו, 225$ ליחידה, בגין התקופה של שש שנות התקשרות שהיו צפויות לפי ההסכם מול הנתבעת ובכמות של 16.5 יחידות לחודש (297:18) ובסך הכל 267,300 $ (=225$X72 חודשיםX16.5 יחידות).
הפיצוי הנתבע בגין הדגם הנייד:
28. כאמור, לטענת ביממד, הפסדיה בגין אי אספקת הדגם הנייד עולים על 5 מיליון דולר, כאשר סכום זה משקף את כלל אובדן הרווח מהמכירות הצפויות של הדגם הנייד לאורך שש השנים בהן החוזה אמור היה להיות מקוים. עם זאת, לאחר שפעלה כדין להקטנת נזקיה, הפיצוי הנדרש בגין רכיב זה, מוערך בסך של 1,909,779 $ המורכב מהפרמטרים הבאים:
אובדן רווחים בשל היעדר יכולת למכור דגם נייד;
רכישת הדגם הנייד מיצרן חלופי – לפי הפירוט הבא.
אובדן רווחים עקב היעדר יכולת למכור דגם נייד בין השנים 2012 – 2014:
לטענת ביממד היצרן הקודם של הדגם הנייד סירב לפנייתה להמשיך את ייצור הדגם הנייד בגרסתו הישנה (שכן הוא כבר לא עומד בתקן ROHS והיצרן סגר כליל את קו הייצור).
לפיכך, במשך 32 חודשים (מחודש יולי 2012 עד חודש מרץ 2015), לא עלה בידי ביממד למכור אף מוצר מהדגם הנייד ולא היה בידה דגם נייד להציע ללקוחותיה.
ביממד ציינה, כי היא החלה בהתקשרות עם צד ג' על מנת לפתח דגם נייד חדש, אולם זה עדיין אינו זמין עבורה ועבור לקוחותיה.
לכן, לשיטתה, כלל אובדן הרווח הצפוי בשל אי מכירת הדגם הנייד כלל (בגין התקופה שבין יולי 2012 ועד מרץ 2015) מסתכם בסך של 1,817,629$ (מכפלה של 261 יחידות, על פי הערכה שמרנית, ברווח הצפוי ממכירת כל יחידה).
רכישת הדגם הנייד מיצרן חלופי בין השנים 2015 – 2018:
לטענת ביממד, היא התקשרה עם יצרן חלופי (חברת ראדיון) לצורך פיתוח מוצר נייד חדש ובסביבות חודש מרץ 2015, היא היתה אמורה לקבל מוצר זה.
לכן, היא תובעת פיצוי בגין הפרש העלויות בין עלות מוצר זה (1,176$) לבין עלות המוצר שהייתה אמורה לקבל מהנתבעות על פי ההסכם (986$).
לשיטתה, ההפרש בין סכום יחידה אחת של מוצר מהיצרן החדש לבין סכום יחידה אחת על פי ההסכם מול הנתבעות הוא 190$. הכפלת סכום זה ב - 485 יחידות (אותן הייתה צפויה ביממד למכור במשך 3 שנים ו - 4 חודשים, החל מחודש מרץ 2015 ועד חודש יולי 2018) מסתכמת בסך של 92,150$.
ביממד ציינה, כי ממוצע המכירות השנתי של הדגם הנייד בין השנים 2007 – 2010 עמד על 83 יחידות לשנה. בהיעדר מלאי זמין, הופסקו מאמצי השיווק בשנת 2011. לצרכי התחשיב נקבע גידול מכירות של 10%, חרך העובדה שקצב גידול המכירות השנתי של ביממד עמד על שיעור של 22%.
29. אני סבור כי יש לדחות את תביעת ביממד לפיצויי קיום בגין רכיב זה.
כפי שהוכח, לביממד לא נגרם נזק מסוג אובדן רווח צפוי בעקבות ההפרה היות והלכה למעשה, ביממד זנחה את פיתוח המוצר הנייד ובמקומו היא משווקת מוצר חלופי דומה לנייד בשם "מיני אומני" (שאינו יחידה עצמאית ומחייב חיבור למחשב הנייד של הלקוח) שמכירותיו מהוות 75% מכלל מכירותיה. בכך יש לדחות את טענת ביממד, כי אין ולא היה בידה דגם נייד למכור ללקוחותיה.
אדקו מצידה טענה, כי הדגם הנייד החדש, טרם התקבל אצל ביממד (סעיף 33 לסיכומי אדקו) וגם ביממד הודתה בסיכומי התשובה שהגישה (בהתייחס לסעיף 34 בסיכומי אדקו) כי בשנת 2011 הופסקו מאמצי השיווק של הדגם הנייד (הגם שטענה, כי זה נעשה בשל היעדר מלאי זמין).
לפיכך, לא ניתן לקבל את טענות ביממד ביחס למכירות צפויות של המכשיר הנייד נשוא התובענה, לרבות דרישתה לפיצוי בגין היעדר היכולת למכור דגם נייד בין השנים 2012 - 2014. ממילא, גם אילו סופק המכשיר הנייד על ידי אדקו, סביר להניח שביממד לא הייתה מוכרת אותו באותם היקפים שהיא טוענת, היות ובפני הצרכנים עמדה אפשרות לקנות את מכשיר ה"מיני – אומני" כתחליף למכשיר הנייד ובלאו הכי ביממד הרוויחה ממכירות אלו של ה"מיני אומני".
גם לעניין טענת ביממד ביחס לרכישת הדגם הנייד מחברת ראדיון (בין השנים 2015-2018), ביממד לא סתרה את טענת אדקו, כי הלכה למעשה היא עדיין לא מוכרת את אותו דגם. כלומר, זו הוכחה נוספת לכך שלביממד לא "אצה הדרך" למכור את הדגם הנייד באמצעות חברת ראדיון, היות והיא מוכרת בפועל את דגם החלופי - "מיני אומני".
עלויות פיתוח ראשוני באמצעות יצרנים חלופיים:
30. לטענת ביממד, כתוצאה מן ההפרה, היא החלה בהתקשרות עם יצרנים חלופיים לצורך ייצור של שני דגמי המוצר – הנייח והנייד.
כתוצאה מכך, לטענתה, היא תיאלץ לשלם פעם נוספת עבור עלויות פיתוח ראשוניות של שני המוצרים (NRE, בדיקות מכון התקנים וכו'). לשיטתה, סכום זה מסתכם בסך של 487,514 ₪ ומתבסס על דמי פיתוח בסך 313,830 ש"ח (בהתאם להצעת מחיר של חברת ראדיון עבור הדגם הנייד, נספח 46 לתצהיר מרום) ועלויות בדיקות מכון התקנים בסך 173,684 ₪ (בהתאם להצעות מחיר, הזמנת רכש, חשבוניות והמחאות שצורפו כנספחים 47 – 48 לתצהיר מרום).
31. אני סבור כי יש לדחות את תביעת הפיצוי בגין רכיב נזק זה. לאור קביעותיי לעיל ביחס לפיצויי קיום רק בגין הדגם הנייח, איני סבור כי ביממד הוכיחה כדבעי כי היא זכאית לפיצוי בגין רכיב זה ביחס לדגם זה, היות וכל האסמכתאות שביממד צירפה בהקשר זה מתייחסות לדגם הנייד, או לדגם "מיני אומני":
כך, בניגוד לטענת ביממד בסיכומי התשובה (בהתייחס לסעיף 39 בסיכומי אדקו) כי החשבוניות שצורפו (נספחים 47 - 49 לתצהיר מרום) מתייחסות למכשיר הנייד החדש "שרק הוא נבדק במועד הפקתן", על גבי החשבוניות (מיום 28.11.2011 ומיום 7.2.2012) צוין בכתב יד כי מדובר בהוצאות פיתוח "מיני אומני", קרי הדגם הנייד החלופי ועל גבי המחאה מיום 27.2.2012 צוין כי מדובר ב"בדיקות בטיחות מיני אומני" (נספח 47 לתצהיר מרום). כך, גם בחשבונית מיום 6.12.2011 (נספח 48 לתצהיר מרום) צוין בכתב יד כי מדובר בהוצאות פיתוח "מיני אומני".
לגבי דמי פיתוח נטענים בסך של 313,830 ₪ - צורפה הצעת מחיר של ראדיון עבור הדגם הנייד בלבד (סעיף 72 ונספח 46 לתצהיר מרום) ולא ניתן להקיש ממנה לגבי העלויות בגין הדגם הנייח.
פיצויי הסתמכות
32. לחילופין, ביממד תובעת פיצויי הסתמכות המשקפים לשיטתה, את ההוצאות הישירות אשר השקיעה עד כה בעסקה עם הנתבעות בסך של 270,250 ₪, הכולל: תשלומים לאדקו בסך של 100,000 ₪, תשלומים למכון התקנים בסך של 58,250 ₪, תשלום לאלון גרין שעוסק בעיצוב מוצרים בסך של 12,000 ₪ (סעיף 104 לתצהיר טל מרום), פיצוי בגין אובדן שעות עבודה ניהוליות של עובדים בכירים (מרום, מנהל הכספים – צפריר רובין, רווית ציגל-פישמן, אדי סקיף, יובל בר-כוכבא ואח') אשר ירדו לטמיון בשל הפרת החוזה והמוערך באופן שמרני ב- 100,000 ₪.
33. אין מחלוקת בין הצדדים לגבי הסכום של 100,000 ₪ ששילמה ביממד לאדקו – לכן, על אדקו להשיב לביממד סכום זה, בכפוף לאמור להלן.
לגבי התשלום למכון התקנים בסך של 58,250 ₪ - ביממד לא הוכיחה את סכום ההוצאה בכלל ובפרט לא צירפה חשבונית מתאימה.
תשלום לאלון גרין בסך 12,000 ₪ - ביממד צרפה חשבונית (נספח 49 לתצהיר מרום) ולעובדים בכירים בסך של 100,000 ₪ - ביממד לא הציגה אסמכתאות לכך. לפיכך , אני סבור כי יש לאמוד הוצאה זו בסך של 35,000 ₪ (12,000 ₪ בהתאם לחשבונית + 23,000 ₪ אומדנה).
כלומר, סך ההוצאות מסתכם ב- 135,000 ₪ (=35,000 +100,000).