25. השאלה העיקרית העומדת להכרעתנו נוגעת לטענות המבקשים לפגיעות בהתארגנות ראשונית של עובדי המשיבה, פגיעות מתמשכות, אשר ראשיתן בשלב ההתחלתי של התארגנות העובדים ועד לאחר כינון הארגון היציג .
26. בפס"ד פלאפון (עסק (ארצי) 25476-09-12 הסתדרות העובדים הכללית החדשה - האגף להתאגדות עובדים נ' פלאפון תקשורת בע"מ, [פורסם בנבו], 2.1.13), בו דובר בהתארגנות ראשונית טרם כינונו של ארגון יציג, אבחן ביה"ד הארצי בין שלבי ההתארגנות ועמד על גבולות חופש הביטוי של המעסיק בשלבים השונים. נפסק כי התארגנות ראשונית מורכבת ממספר שלבים (סעיף 60 לפס"ד פלאפון):
א. "השלב העוברי" – השלב הראשוני החסוי של התארגנות "... עובר לפריצתה הגלויה, יפעלו העובדים בסתר, בינם לבין עצמם ובינם לבין חבריהם לעבודה."
ב. "השלב הגלוי של ההתארגנות" – "לאחר שהתבסס מערך גרעיני פעיל מקרב העובדים, ובהתאם לנדרש, מגיע השלב הגלוי של ההתארגנות הראשונית, עם פריצתה של ההתארגנות הראשונית אל פני השטח במקום העבודה."
ג. "השלב הטרום קיבוצי המתקדם" -"לאחר כינונו של ארגון עובדים יציג במקום העבודה, נוצר מאזן חדש בהתארגנות הראשונית של "כוח מול כוח"... נכנסים הצדדים למרחב יחסי העבודה הקיבוציים, במסגרתם קמה חובתו של המעסיק לניהול משא ומתן קיבוצי עם הארגון היציג שזה עתה כונן במטרה לחתום על הסכם קיבוצי מיוחד." ההדגשות כאן ולהלן אינן במקור אלא אם צויין אחרת. י.מ.ל.
היקף ההגנה הניתנת לפעולות העובדים וארגון העובדים בשלבים השונים, כמו גם היקף המגבלות המוטלות על חופש הביטוי של המעסיק - משתנה. כך נפסק (סעיפים 79-80 פס"ד פלאפון):
"בתקופת ההתארגנות הראשונית, עד לכינונו של ארגון עובדים יציג, טרם הבשלתו של שיח קיבוצי בין הצדדים, קמה החזקה לפיה הבעת עמדה על ידי המעסיק או מטעמו בנוגע להתארגנות או השלכותיה, לרבות "הטבות" בעטיה של ההתארגנות או שלילתן, מהווה הפעלת לחץ וכפיה והשפעה בלתי הוגנים על העובדים, במימוש זכותם להתארגן או שלא להתארגן. מכוחה של חזקה זו, גבולותיו של חופש ההתבטאות של המעסיק, בהתייחס להתארגנות העובדים והשלכותיה, ייבחנו בצמצום רב ביותר ובשים לב לנסיבות המקרה הנדון.
יסודה של חזקה זו בפערי הכוחות המובנים בין המעסיק לעובדיו בהיותם חשופים כיחידים בלתי מאורגנים, מול כוחו העודף של המעסיק, מתוקף קניינו במקום העבודה והפררוגטיבה הניהולית שלו. כאשר מנגד, אין בידי ארגון העובדים לספק להם הגנה קיבוצית, בהיותו נתון בשלבי התהוות והכרה במקום העבודה.
אשר על כן, בנסיבות של התארגנות ראשונית עד לכינונו של ארגון יציג, זכותו של המעסיק לביטוי אינה שוות משקל לזכות העובדים לחופש ההתארגנות בארגון עובדים, וזכות העובדים להתארגנות בארגון עובדים גוברת על זכות המעסיק לחופש הביטוי. עם זאת, ובמסגרת הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק ובמהלך הפעלתו השוטפת של מקום העבודה, רשאי המעסיק לנהוג כפי שנהג עובר להתארגנות הראשונית. ובלבד שבהתנהלותו זו של המעסיק אין זיקה להתארגנות ואין השפעה על ההתארגנות והשלכותיה, במעשה או במחדל, במישרין או בעקיפין.