לכאורה המדובר במסמך מפליל מאין כמותו, הכולל את שמותיהם של חלק מהנאשמים והאחרים (א"א הוא אהוד אולמרט, מ"ח הוא מתיתיהו חותה, א"ל הוא אורי לופליאנסקי), אך לא בכדי המדינה לא הסתמכה עליו בפנינו, ובסיכומיה בבית משפט קמא כתבה כי "השאלה המונחת בפני בית המשפט אינה האותנטיות של ת/135". כך גם בית משפט קמא, שאך מזכיר את המסמך בהקשר לטענת ההגנה כי המדובר במסמך מפוברק (עמ' 50 להכרעת הדין). החשוב לענייננו הוא ארבע התמיהות הבאות: ראשית, העובדה כי דכנר נוקב בטווח של 15-10 מיליון ש"ח, כביכול 5 מיליון ש"ח הינם עניין של מה בכך, מעוררת תמיהה כשלעצמה, ואינה מתיישבת עם הדקדקנות היתרה בה ייחס תשלומים של אלפי שקלים (לעיתים ברמת פירוט של שקלים בודדים – כפי שעוד יפורט בהמשך) כאלה ואחרים לפלוני ואלמוני. שנית, בהמשך טען דכנר – לטענת ההגנה במהלך חקירתו במשטרה כשהוצג לו הדבר – כי אין מדובר בסכום של 15-10 מיליון ש"ח והכוונה ל-8.9 מיליון ש"ח שניתנו כהלוואות. שלישית, כפי שדכנר לא ידע לומר למי ניתנו כספי שוחד בהיקף של 15-10 מיליון ש"ח, הוא גם לא ידע לומר למי נתנו כספי שוחד בסכום של 8.9 מיליון ש"ח. ולבסוף, הקלות בה דכנר "זורק" סכומים כמו 15-10 מיליון ש"ח, ממיר אותם לאחר מכן ב-8.9 מיליון ש"ח ואינו יודע למי לייחס את כספי השוחד על פי שתי הגרסאות, אינה מתיישבת עם גרסתו של דכנר לתיעוד של כל הוצאה והוצאה של כספי שוחד. היא אף לא מתיישבת עם גרסתו כי כבר בשנת 1994, עם תחילת עבודתו עם צ'רני, סוכם שכל תשלומי השוחד ישולמו בתיאום ובאישור מראש של צ'רני.
39. בית משפט קמא דחה את גרסת ההגנה כי פעולת האיפוס נעשתה על פי הצעת רואה חשבון ממשרד ברזילי, וקבע כי בעניין זה צ'רני "סטה מאורחותיו" והעיד עדות
--- סוף עמוד 83 ---
שקר. למסקנה זו הגיע בית המשפט על בסיס מכתב ת/681, בו הורה צ'רני לרו"ח חסון להסב את חובות דכנר להלוואת בעלים. כזכור, במכתב זה כתב צ'רני "את ברזילי/שמשון נעדכן בהמשך", ומכאן הסיק בית המשפט כי היה זה צ'רני שהחליט על כך ללא מעורבות רו"ח ברזילי (עמ' 50 להכרעת הדין). כאמור, בית המשפט דחה גם את גרסתו של רו"ח חסון בחקירתו הנגדית, לפיה היה זה משרדו של רו"ח ברזילי אשר הורה לבסוף על ביטול פעולת הסבת החוב.
שתי קביעותיו של בית משפט קמא אינן חפות מקשיים. באשר לקביעה הנחרצת כי צ'רני העיד שקר בכך שמסר שהיה זה רעיון של ברזילי, הרי ששוב, היה זה דכנר בעצמו שהעיד בחקירתו הראשית כי הרעיון לחייב את חשבונו של צ'רני ומשפחתו היה של רו"ח ברזילי (פרוטוקול, עמ' 246). דברים אלו אינם מתיישבים עם מסקנתו של בית משפט קמא כי הפעולה מעולם לא נדונה על ידי משרדו של ברזילי. נוסיף ונעיר, כי אם אכן צדק דכנר בכך שהיה זה רעיון של ברזילי, דומה כי יש טעם מסוים בסברה כי מכתבו של צ'רני לחסון [ת/681] עשוי לשקף הוראה לבצע פעולה בהתאם לעצתו של ברזילי, לגבי ביצועה יעדכנו את ברזילי בהמשך (פרוטוקול, עמ' 5903). גם כאן קשה להפריז בחשיבות הדברים, שכן ל-ת/681 ולהנחה שפעולת הסבת החוב לא נדונה על ידי משרדו של ברזילי, ניתן משקל רב על ידי בית משפט קמא, והיא שימשה בסיס לממצאי המהימנות שנקבעו בנוגע לצ'רני, חסון ורואי החשבון החיצוניים.
ואם כבר במהימנותו של חסון עסקינן, אזי בניגוד לקביעתו של בית משפט קמא, גרסת חסון כי היה זה משרדו של ברזילי שדחה לבסוף את פעולת ההסבה, לא הועלתה על ידו לראשונה בחקירתו הנגדית, אלא נאמרה על ידו במפורש גם בחקירתו הראשית בשעה שנחקר על ידי בא כוח המדינה, ובמילותיו: "אחרי שבאו רואי החשבון הפעולה תוקנה", וייתכן שרו"ח ברזילי "לא קיבל" את הפעולה (פרוטוקול, עמ' 4655 שורה 32, עמ' 4468-4667). חשוב להזכיר כי בית משפט קמא ביסס את מסקנתו בדבר חוסר מהימנותו של חסון במידה רבה על השינוי שחל כביכול בין גרסתו בחקירה הראשית לגרסתו בחקירה הנגדית. אציין כי במהלך עדותו של רו"ח חסון, בית משפט קמא התיר לבא כוח המדינה לחקור את העד באופן מדריך, בניגוד לכללי החקירה הראשית של עד תביעה. בית המשפט קבע כי שינוי סדרי הדין יישקל על ידו בשלב שקילת הראיות (פרוטוקול, עמ' 4707), אולם עניין זה לא בא זכרו בפסק הדין.
40. בית המשפט זקף לחובתו של צ'רני מספר אמירות, והדברים פורטו לעיל. כשלעצמי, איני משוכנע כי יש באמירות אלו כשלעצמן כדי לשמש תימוכין לתזת השוחד או כדי לחתור תחת גרסתו של צ'רני. כך, למשל, בית המשפט הביע תמיהתו
--- סוף עמוד 84 ---
מדוע ביקש צ'רני ללבן את סוגיית האיפוס עם רואה החשבון לאחר מעצרו, אם אמנם מדובר כדבריו בנושא טכני. על כך השיב צ'רני "חבל שהשאלה הזאת לא מופנית למאשימה", ובהקשר זה קבע בית משפט קמא כי מדובר ב"תשובה המעצימה התמיהה" (עמ' 48 להכרעת הדין, ההדגשה בקו במקור – י"ע). אלא שעיון בתשובותיו של צ'רני עשוי להסביר היטב מדוע השיב כפי שהשיב. צ'רני הבהיר בעדותו כי לאורך כל החקירות הארוכות במשטרה, הנושא היחיד שהוא כלל לא זכר היה נושא האיפוס, ולכן היה חשוב לו להבין מרו"ח שטיינברגר מה עמד מאחורי הפעולה ולכן הזדרז לשאול אותו על כך (פרוטוקול, עמ' 5906). לאורך עדותו, צ'רני אף שב והטיח בבא כוח המדינה שהתביעה נטפלת לנושא האיפוס שהוא נושא טכני ושולי, אך ורק בשל חוסר היכולת למצוא ראיות בנושא השוחד. על רקע זה, מובנת תשובתו הנ"ל של צ'רני, שכן לשיטתו, היה מקום להפנות למאשימה את השאלה מה ראתה להקדיש מאמצים כה רבים לחקירת סוגיית האיפוס.
בדומה, ובניגוד לבית משפט קמא, איני סבור כי התבטאותו של צ'רני בפני חוקריו כי "מחילת חוב עשיתי בעוונותיי או יותר נכון בפשעיי" (ת/505 שורות 102-101) מלמדת על הודאה מצידו בביצוע עבירה כלשהי (עמ' 48 להכרעת הדין). הלוא על עצם העובדה שצ'רני נטל על עצמו את חובו של דכנר בספרי הולילנד אין כיום חולק. דבריו הנ"ל של צ'רני נאמרו אגב דיון באותנטיות של החתימות המופיעות על גבי אחד המסמכים שהציג דכנר, ואיני רואה כיצד ניתן להסיק מדברים אלה, הודאה בדבר מה, מעבר לעצם מחילת החוב.
41. הקדמנו ואמרנו כי את גרסת דכנר אין לקבל כנדבך מרכזי שעליו "רוכבות" הראיות האחרות. אלא שלמקרא הכרעת דינו של בית משפט קמא, עשוי להתקבל הרושם כי גרסת דכנר אומצה בתור נקודת מוצא. כך, למשל, בית המשפט אימץ את גרסת דכנר כי הוא חשש מביקורת של רשויות המס ועל כן ביקש מצ'רני לגלם את הסכומים אולם צ'רני העדיף לקחת את ההלוואות על עצמו כדי לחסוך תשלום מס. בכך, קבע בית המשפט, יש כדי "לאשש את עדותו של עד המדינה על מיליוני השקלים שהועברו אליו מצ'רני לצורך תשלומי שוחד" (עמ' 41 להכרעת הדין, ההדגשה הוספה – י"ע). לטעמי, גם כאן מדובר במסקנה אשר רחוקה מלהיות נקייה מספקות. בחירתו של צ'רני לטול על עצמו את ההלוואות עשויה אמנם להתיישב עם תזת השוחד, אך בה במידה היא עשויה להתיישב עם מחיקת חוב אשר אין בינה לבין שוחד דבר וחצי דבר. פעולת האיפוס כשלעצמה והרצון להימנע מתשלום מס בשיעור של מיליוני שקלים, אין בהם כדי לצבוע את הכספים בהכרח בצבעים של שוחד, ואף אם הם מתיישבים עם גרסתו של עד המדינה, אין בהם כדי להוכיחה ואין בהם כדי לשלול הסברים אחרים.
--- סוף עמוד 85 ---
ובקיצור, נוכח הזהירות היתרה בה יש להתייחס לדבריו של דכנר, אין לקבל את גרסתו לפיה הלוואות=שוחד כראיה עצמאית העומדת בפני עצמה. הבור אינו מתמלא מחוליתו, ואם אנו "מנטרלים" את גרסתו של דכנר, הרי שלא ניתן לקבל את הקביעה כי פעולת האיפוס כשלעצמה מאששת את תזת השוחד.
בדומה, בית המשפט ציטט מעמדת ההגנה, אשר העלתה השערה כי רעיון המחאת החוב מדכנר לבעלי החברה נבע מחששו של דכנר מפני בדיקה של רשויות המס. בהתייחסו לכך, קבע בית המשפט כי "דברים נחרצים אלה מתיישבים לחלוטין עם עמדת המאשימה, כמו גם עם דברי עד המדינה בעדותו בבית המשפט" (עמ' 45 פסק הדין, ההדגשה הוספה – י"ע). אכן, דברים אלה בהחלט מתיישבים עם גרסתו של דכנר, ככל שהיא נוגעת לרצון להימנע מתשלום מס. ברם, יש להישמר מפני "קפיצה לוגית" הקושרת בין הרצון להימנע מתשלום מס לבין תזת השוחד. במילים אחרות, העובדה שהצדדים פעלו כפי שפעלו כדי להימנע מתשלום מס, אינה מהווה כשלעצמה חיזוק לתזת השוחד.
קיצורו של דבר, שמסקנתו של בית משפט קמא כי אי הוצאת חשבונית והחשש של דכנר מפני רשויות המס, מאמתות את גרסתו של דכנר כי ההלוואות משקפות תשלומי שוחד – אינה מסקנה מתחייבת. מול מסקנה זו ניתן להציב את תזת ההגנה, בבחינת תרחיש חלופי אשר הסתברותו לאור מסכת הראיות היא "'סובסטאנטיבית ולא אפסית'" (ע"פ 3636/12 שוויקי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה ב' לפסק דינו של השופט רובינשטיין והאסמכתאות שם (20.10.2013) (באשר לקושי הטמון במסקנה כי אי הוצאת חשבונית מאמתת את גירסת השוחד, ראו גם פסק דינו של חברי השופט זילברטל בעניינו של קלנר, פסקה 59).
42. גרסתה של ההגנה בקליפת אגוז היא כי סכום ההלוואות שהצטבר נועד להתקזז כנגד הפרשי שכר שהגיעו לדכנר עם סיום תב"ע ג'. ובמילים אחרות, ההלוואות ניתנו לדכנר כמקדמות על חשבון שכר טרחה עתידי לו היה זכאי. לביסוס טענתה הפנתה ההגנה להסכם ההלוואה נ/19 שכרתו צ'רני ודכנר ביום 30.1.1996, אשר זו לשונו [נ/19, ההדגשות הוספו – י"ע]:
"מאחר והולילנד קורפ' התחייבה לשלם למר דכנר אחוז מסוים מערך הפרויקט העתידי, ומאחר וחישוב תשלומי הביניים הסתמך על ערך פרויקט נמוך מערך הפרויקט הנוכחי, ומאחר והפרויקט העתידי טרם אושר וטרם קיבל תוקף, סוכם כדלהלן –
--- סוף עמוד 86 ---
הולילנד קורפ יעמיד למר דכנר הלואה/הלואות לפי שיסוכם בין הלל צ'רני לבין מר דכנר על חשבון תשלום אפשרי עתידי בגין תכנית בעלת תוקף.
מר דכנר יפרע הלואות אלו, לפי התנאים שינקבו, מיד בהגיע מועד סיכום תשלום ההולילנד אליו (קרי קבלת תוקף) או תוך חצי שנה מיום קבלת ההלואה המוקדם מבין השניים.
ההלואה/הלואות תהינה צמודות למדד, ועל הריבית בלבד יתוסף מע"מ כנגד חשבונית. למר דכנר הזכות לפרוע הלואות אלו מוקדם יותר, באתראה של שבוע מראש.
[...]
הלואה ראשונה לפי הסכם זה
תאריך 1.2.96
סכום – 200,000 ש"ח (מאתיים אלף ש"ח)".
הסכם זה, על פי פשוטו, עולה בקנה אחד עם גרסתו של צ'רני כי ההלוואות המדוברות ניתנו לדכנר כמקדמות על חשבון שכר טרחה עתידי. נקודת הזמן בה נכרת ההסכם והשתלשלות הדברים לאחר מכן עשויות גם הן להצביע על אמיתותו של ההסכם. כפי שפורט בראשית הדברים, התיק של תב"ע ג' נפתח בעירייה בחודש ינואר 1995, ובחודש ספטמבר 1995 המליצה הוועדה המקומית לוועדה המחוזית להפקיד את התכנית. הסכם נ/19 הנ"ל נכרת בסמוך לאחר מכן, בחודש ינואר 1996. לכאורה, הדברים מתיישבים עם טענת ההגנה כי הצדדים צפו את אישורה הקרוב של תב"ע ג' והגדלת נפח הפרויקט, ועל כן הניחו כי התמורה לה יהא זכאי דכנר צפויה לגדול באופן משמעותי.
43. אינדיקציה לכך שהצדדים סברו באותה העת שהפרויקט עומד לפני אישור אנו מוצאים בלשון ההסכם עצמו, בו נקבע כי תקופת ההלוואה היא עד מתן תוקף לתכנית או חצי שנה מיום מתן ההלוואה, המוקדם מבין השניים. אינדיקציה נוספת אנו מוצאים בהסכם שכרת דכנר עם אביגדור קלנר ביום 8.1.1996, כשלושה שבועות לפני נ/19. בהסכם זה התחייב דכנר לספק לקלדש שירותי ייעוץ למשך 5 שנים לאחר מתן תוקף לתב"ע, תמורת מיליון דולר [ת/6], והדברים מלמדים על צפי של הצדדים לאישורה הקרוב של התכנית.
לבסוף, נזכיר כי תב"ע ג' אושרה סופית בסוף שנת 1999, והרי לך התקופה המדויקת אשר בראשיתה החלו ההלוואות להינתן לדכנר ובסופה הן אופסו והפכו לשכר טרחה.
--- סוף עמוד 87 ---
44. כאמור, דכנר טען כי מדובר בהסכם פיקטיבי אשר נועד לשמש כסות לכספים שהועברו כשוחד. בית משפט קמא אימץ כאמור את עמדתו של דכנר, תוך שהוא מתבסס על שלשה נימוקים עיקריים: האחד – דכנר לא נדרש להשיב הלוואות אלה; השני – אם אכן מדובר בהסכם מסגרת כטענת צ'רני, מדוע היה צורך לכרות שני הסכמי הלוואה ספציפיים במועד מאוחר יותר? [ת/678, ת/679]; והשלישי – עבור עשרות ההלוואות שניתנו לדכנר לא נחתם כל הסכם ספציפי. על בסיס זה קבע בית משפט קמא כי "עד המדינה דייק בדבריו" (עמ' 41-40 להכרעת הדין).
45. דעתי שונה, ושוב עלי להידרש לפער בין הממצאים העובדתיים שמנה בית משפט קמא לבין מסקנתו כי מדובר בכסות לתשלומי שוחד.
ראשית, ובדומה לדברינו לעיל, העובדה שדכנר לא נדרש להשיב הלוואות אלה, אף שהיא עשויה להתיישב עם טענתו כי מדובר בכסות לתשלומי שוחד, היא מתיישבת באותה במידה עם טענת ההגנה כי מדובר במקדמות על חשבון שכר טירחה. במילים אחרות, כשם שניתן להסיק כי אי השבת הכספים מלמדת על שוחד, כך ניתן להסיק כי לא היה מקום להשיבם מאחר שמדובר בשכר טירחה לו היה זכאי דכנר בסופו של דבר לנוכח הגידול בהיקף הפרויקט. ההנחה כי אי השבת הכספים מלמדת על שוחד, לוקה אפוא בהנחת המבוקש.
אמנם, אין לכחד כי לשון ההסכם קובעת מועד פירעון, ודומה כי לכך כיוון בית משפט קמא בציינו שדכנר מעולם לא נדרש להשיב כספים אלה. ברם, המסקנה כי יש בכך כדי ללמד על היות ההסכם פיקטיבי, מתעלמת ממטרת ההסכם והגיונו. כזכור, ההסכם קבע במפורש כי מדובר בהלוואות הניתנות על חשבון שכר טירחה עתידי. ברי אפוא כי בבסיס ההסכם עמדה ההנחה כי ככל שדכנר יהיה זכאי לשכר טירחה עתידי, הוא לא יידרש להשיב את ההלוואות, שהרי זו מטרתן, לשמש שכר טירחה. ייתכן אפוא כי הכספים הועברו בצורה של הלוואות לבקשת דכנר, על מנת להימנע מתשלום מס. ההגנה הפנתה בעניין זה לשורה של עדויות לפיהן דכנר נהג לבקש מקדמות על חשבון שכר טירחה עתידי ונמנע במקרים רבים מלהוציא חשבונית במועד כדי לדחות את תשלום המס (עדותו של רו"ח ארז קומורניק, ששימש כרואה החשבון של החברות בשליטתו ובבעלותו של דכנר, פרוטוקול עמ' 8989; הודעתה של שרון פוחס, מזכירתו של דכנר, בחקירתה במשטרה, ת/711 עמ' 47; עדותו של רו"ח אורדן, פרוטוקול עמ' 5555). מכל מקום, העובדה שדכנר לא נדרש להחזיר את ההלוואות אינה מלמדת בהכרח על פיקטיביות ההסכם. [במאמר מוסגר: על נטייתו של דכנר לבקש מקדמות