--- סוף עמוד 25 ---
הדיון גרם לעיוות דין לנאשם; שאם לא כן, אין בכך כדי להשפיע על התוצאה בערעור..." [ההדגשה הוספה – ס.ג'.].
הדברים נגזרים מראייה רחבה של ההליך הפלילי ותכליותיו, כפי שעמד על כך השופט (כתוארו דאז) א' ברק בע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 505, 516 (1981):
"ההליך הפלילי הוא מסגרת דינים הבאים להגשים את המשפט הפלילי, דהיינו לקבוע חפות או אשמה. לשם כך, על ההליך הפלילי לחשוף את האמת, וזו מטרתו העיקרית. כמובן, עמידה על כללים וחשיפת האמת אינן שתי משימות נוגדות. נהפוך הוא: הכללים הבאים לקבוע סטנדרט של ניהול משפט אשר – על פי ניסיון החיים – יש בו כדי להביא לחשיפת האמת, ובכך תואמות שתי משימות אלה. עם זאת, יש ועמידה פורמלית על סדר כללים בענין מיוחד יהיה בה כדי לגרום לעיוות דין, אם בדרך הרשעת החף מפשע ואם בדרך של זיכוי הנאשם. בנסיבות אלה יש לשאוף לכך כי הכללים עצמם יתנו לבית המשפט סמכות ושיקול דעת לעשות צדק...".
אם כן, גישתו של בית משפט זה היא כי החקירה הנגדית כשלעצמה איננה המטרה, כי אם האמצעי להשגת התכלית של גילוי האמת ועשיית משפט צדק. הערכים המוגנים אשר להשגתם משמשת החקירה הנגדית כאמצעי, הם הזכות להתגונן וחקר האמת, והפגיעה בערכים אלו, ולא עצם הפגיעה בזכות לחקירה נגדית, היא זו שתגרור את פסילת העדות.
נראה, כי גם המחוקק ביטא גישה דומה, לפיה החקירה הנגדית מהווה אמצעי יעיל לגילוי האמת אך אינה חזות הכל, עם חקיקתו של סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות). סעיף זה מאפשר הגשת אמרת חוץ של אדם – מבלי שתתאפשר חקירתו בבית המשפט כלל – במקרים שבהם בית המשפט שוכנע כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האמרה מלהעיד. יפים לעניין זה דברי השופט א' גולדברג בדנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' חג' יחיא, פ"ד מז(3) 661 (1993):
"מודע אני, כחבריי שבדעת מיעוט, לחשיבותה של החקירה שכנגד, אולם מכאן ועד להעמדתה כ'זכות יסוד' המרחק רב. שאם היתה זו זכות במעלה נכבדה אשר כזאת, היעלה על הדעת לשלול אותה באותם מקרים
--- סוף עמוד 26 ---
שבהם העד מסרב להעיד ובית המשפט 'שוכנע שמנסיבות העניין עולה, כי אמצעי פסול שימש להניא... את נותן האמרה מלתת את העדות' (כאמור בסעיף 10א(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש]? ומה אם כן ההבדל העקרוני בין עד כזה לבין 'העד השותק' שעל-פי פירושנו חל עליו סעיף קטן(א)? ומדוע עלינו לחשוש במקרה השני דווקא את כל אותם החששות, שמעלים חבריי הנכבדים שבדעת המיעוט, כנגד קבלת האמרה? האם לא יפים דבריהם גם לגבי העד שעליו חל סעיף קטן (ב)?