[...] יש לחזור ולהבהיר, כי קבלת האמרה אין פירושה כי על בית המשפט תמיד להסתמך על האמור בה. אמרה זו כמוה ככל ראיה אחרת, ועל בית המשפט לתת לה את משקלה הראוי בהתחשב במכלול הראיות".
אם כן, גם אם נפגמה החקירה הנגדית, העדות עדיין קבילה, ויש לבחון את משקלה. נקבע, בהקשר של סעיף 53 לפקודת הראיות העוסק במשקלה של עדות, כי "משמעות הוראה זו היא כי על עדות קבילה יש להעריך על פי המשקל היחסי הראוי לה בנסיבות העניין הקונקרטי. הוראה זו מתפרשת גם על עדות קבילה שנפגמה, למשל מאחר שלא עמדה במבחן החקירה הנגדית, בין בכלל, ובין באופן חלקי" (עניין קורולקר, בפסקה 12) [ההדגשה הוספה – ס.ג'.].
יפים לעניין זה דברי השופטת א' פרוקצ'יה בעניין קורולקר, בפסקה 13, בנוגע לדין עדותו של עד שלא עמדה במבחן חקירה נגדית:
"עדותו של עד שלא עמדה במבחן חקירה נגדית היא, אפוא, עדות שנפל בה פגם. אלא שפגם זה אינו יורד לשורש קבילותה של העדות ואינו חוסם את קבלתה כראייה הנמנית על ראיות המשפט; אלא שהפגם מחייב הערכה של משקלה של העדות בשים לב למום שנפל בה, ומצריך התייחסות למשמעות המום מבחינת אפשרות העמדת העדות במבחן האמינות, ומבחינת היכולת להניח תשתית רחבה ומלאה של נתונים אשר בלעדיה עשויים להישלל מבית המשפט פרטים רלבנטיים חשובים. החסר בחקירה הנגדית הוא חסר בעל אופי מהותי, בשים לב לחשיבותו של אמצעי ראייתי זה לבירור אמיתות גרסת העד ולחקר מלוא האמת בהליך כולו. במיוחד כך הדבר, כאשר מדובר בעד מרכזי, שעליו נשענת עיקרה של התשתית הראייתית. יחד עם זאת, גם בנסיבות כאלה, נקודת המוצא היא כי עדות העד, הלוקה בחסר של חקירה נגדית, אמורה להישקל לגופה, תוך שימת לב למום שנפל בה, ובהתייחס למשקלה היחסי, בהינתן המום האמור, על רקע התשתית הראייתית הכוללת הנובעת ממקורות ראייתיים שונים ומגוונים" [ההדגשות הוספו – ס.ג'.].
--- סוף עמוד 27 ---
19. עינינו הרואות, כי גם עדות של עד שלא עמדה במבחן חקירה נגדית איננה נחסמת כראייה בין יתר הראיות, אלא שיש להעריך את משקלה של העדות לגופה. כך גם נעשה במקרה שלנו.
חקירה נגדית שנקטעה או נשללה עקב מותו של עד
20. בניתוח משקלה של עדות שנפגמה עקב חסר של חקירה נגדית, ההבחנה המקובלת היא בין מקרים שבהם האפשרות לחקירה נגדית נקטעה או נשללה מבעל-דין באשמת מי שהעיד את העד או על ידי העד עצמו (סיבות סובייקטיביות) לבין מקרים שבהם אפשרות זו נקטעה או נשללה מבעל-דין בשל "כוח עליון" כמו מות העד (סיבות אובייקטיביות) (וראו ע"פ 102/62 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז 1205, 1207 (1962) (להלן: עניין יעקובוביץ); עניין קורולקר, בפסקאות 15-14; זלצמן, בעמ' 590-589). במקרים מהסוג השני, כפי שבענייננו, מופעל כלל גמיש אשר אינו פוסל את העדות ומותיר לשופט הערכאה הדיונית את שיקול הדעת ביחס למשקלה. עמד על כך השופט י' זוסמן בעניין יעקובוביץ: