"מי שמנע מבעל-דין שכנגד את האפשרות לבחון את מהימנותו של העד על דרך חקירה שתי-וערב, חייב לשאת בתוצאה שהעדות לא תתקבל. לא כן הוא כאשר אפשרות זו נשללה מבעל-דין שלא עקב מעשהו של מי שהעיד את העד. במקרה זה, כך אומר פרופסור ויגמור (שם), על פי מושכל ראשון אמנם דין העדות שכבר ניתנה – להימחק, אך מטעמים מעשיים אין בתי המשפט פוסקים כך, אם התחילה חקירת שתי-ערב של עד ומטרתה הושגה בדרך כלל, גם אם לא הושלמה. במקרה זה רשאי בית המשפט על-פי שיקול דעתו לקבל את העדות או לפסלה; ואין צורך לומר כי בהשתמשו בשיקול-דעת שניתן בידו, ישווה בית המשפט לנגד עיניו אם נפגע בעל-דין על-ידי כך שלא יכול היה להשלים חקירת שתי-וערב או לא. וראה תקנה 276 לתקנות הפרוצידורה אזרחית, 1938, לפיה רשאי בית-המשפט לקבל תצהיר לראיה אף בלא חקירת שתי-וערב עליו: ע"א 291/61, Tanswell v. Scurrah (1865)" [פורסם בנבו] (שם, בעמ' 1207) [ההדגשה הוספה – ס.ג'.].
21. גם בע"פ 2314/07 חאלדי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (26.1.2009) עמדתי על הצורך שלא לדבוק יתר על המידה בכללים הפורמאליים כאשר החקירה הנגדית נקטעה מסיבות אובייקטיביות, ולאפשר שיקול דעת לבית המשפט:
--- סוף עמוד 28 ---
"טענתו העיקרית של המערער מכוונת לקבל עדותו של כראמה, על אף שחקירתו הנגדית לא הושלמה. כדי לעמוד על משמעותה של עובדה זו, יש לתת את הדעת על הסיבה לקטיעת החקירה הנגדית באיבה. אם זו נקטעה מסיבות אובייקטיביות, שאינן תלויות במשיבה, הרי שלבית המשפט שיקול דעת אם לקבל עדות זו, אם לאו, בכפוף לכך שלא נגרם עיוות דין לנאשם [...] בבואנו לבחון האם נגרם למערער עיוות דין, דהיינו, פגיעה מהותית בהגנתו, יש לתת את הדעת על כך שעמידת יתר על כללים פורמליים אינה משרתת את חשיפת האמת, היא תכליתו העיקרית של ההליך הפלילי" [ההדגשה הוספה – ס.ג'.].
22. בעניין קורולקר, נדון מקרה דומה לענייננו, אשר גם בו נקטעה חקירה נגדית בשל מותו של העד. באותו מקרה, היה מדובר בסוכן משטרתי, שאמור היה להעיד אודות עסקאות סמים שביצע הנאשם, אך הלך לעולמו בשלב שלאחר מתן עדותו בחקירה ראשית ובאמצע חקירתו הנגדית. לטענת ההגנה, החקירה הנגדית נמשכה כחצי שעה בלבד ולא הגיעה לכלל בירור השאלות הנוגעות לעסקאות הסמים עצמן, ועל כן לגישתה, היה ראוי להתעלם מעדותו של הסוכן או למצער לייחס לה משקל מועט ביותר. השופטת א' פרוקצ'יה הבהירה מהו הדין בנסיבות אלו: