"...תתכן אפשרות נוספת והיא, כי החסר בחקירה הנגדית נובע מ'כח עליון' – למשל, מחלה קשה או פטירתו של העד, לאחר שהעיד בחקירה ראשית, היוצרים מניעה אובייקטיבית להשלמת העדות בחקירה נגדית, בלא אשם של מאן דהוא. בנסיבות אלה, על בית המשפט להעריך את משקלה של העדות כפי שנמסרה בפניו, ולשקול את 'היש' שיש בה, מול ה'אין' שבה, ולהעריכה על רקע מכלול הראיות הנוספות שהובאו, לצורך הכרעה אם יש בהן כמכלול די כדי להצביע על אחריות הנאשם בפלילים מעבר לספק סביר" (שם, בפסקה 15) [ההדגשה הוספה – ס.ג'.].
23. אשר על כן, מכל האמור עולה, כי כאשר מדובר בחקירה נגדית שלא הושלמה עקב סיבות אובייקטיביות, העדות מוחזקת כקבילה, ומופעל כלל גמיש המותיר לשופט הערכאה הדיונית את שיקול הדעת ביחס למשקל של העדות, בהתחשב במהות החסר של החקירה הנגדית (וראו אליהו הרנון דיני ראיות חלק ראשון 113-112 (1985); וכן עניין קורולקר, בפסקאות 17-9).
24. עמדה זו מקובלת גם במדינות אחרות. באנגליה, מותו של עד בטרם נחקר בחקירה נגדית, אינה פוסלת את העדות אך עשויה להשפיע על משקלה. כאשר מדובר במשפט פלילי, לשופט נתון שיקול דעת האם להמשיך במשפט, תוך מתן הוראות
--- סוף עמוד 29 ---
מתאימות לחבר המושבעים (PETER MIRFIELD ET AL.,PHIPSON ON EVIDENCE 248 (15th ed. 2001)). כך למשל היה בעניין Stretton (R v. Stretton (1986) 86 Cr App R 7)). באותו מקרה, המתלוננת נחקרה בחקירה נגדית כשלוש שעות וחצי. בשל החמרה במצבה הבריאותי, היא לא היתה יכולה להמשיך את החקירה, והנאשם עתר להורות על זיכויו בדין בשל הפגיעה בזכותו לחקירה נגדית. השופט בערכאה הדיונית סירב לעשות כן, והנחה את חבר המושבעים להתחשב בחסר בחקירה הנגדית בעת שיכריעו אם לבסס ממצא כלשהו על עדות המתלוננת. הנאשם הורשע לבסוף בדין וערער על הרשעתו בפני בית המשפט לערעורים האנגלי. בית המשפט לערעורים קבע כי שיקול הדעת שהופעל היה נכון, בהתחשב בחקירה הנגדית החלקית שלה זכה הנאשם.
25. הגישה הישראלית, המפעילה שיקול דעת ביחס למשקל העדות במקרים שבהם החקירה הנגדית נשללה מסיבות אובייקטיביות, מקובלת גם בארצות הברית (WIGMORE vol. V, בעמ' 136-134; CHARLES T. MCCORMICK ,ON EVIDENCE vol. I 90 (5th ed. 1999)). עמדה דומה קיימת גם בקנדה. בעניין Yu (R. v. Yu, (2002) A.J. No. 1552 (Alta. C.A.)), הנדון בבית המשפט לערעורים של מחוז אלברטה, המתלוננת העידה בעדות מוקדמת והיתה חולה במהלך כל עדותה, בה שיתפה פעולה באופן מלא. לאחר שענתה על 271 שאלות בחקירתה הנגדית, היא נכנעה לתשישות, והמשפט יצא להפסקה של 10 ימים. במהלך הפוגה זו נפטרה המתלוננת, בטרם הושלמה חקירתה הנגדית. הערכאה הדיונית קבעה כי המתלוננת נחקרה בחקירה נגדית על היסודות ההכרחיים לשם הרשעה בעבירות והרשיע את הנאשם. ערכאת הערעור אישרה את פסק הדין ואת קביעת בית המשפט דלמטה, לפיה ביחס לנושאים אשר עליהם לא היתה הזדמנות לחקור חקירה נגדית, ישנן אופציות אחרות להטלת ספק, למשל באמצעות פנייה להודעותיה של המתלוננת במשטרה. בית המשפט קבע כי זו הלכה מבוססת שאי האפשרות לחקור עד תביעה בחקירה נגדית אינה הופכת את עדותה לבלתי קבילה. מקום בו האפקטיביות של החקירה הנגדית הוגבלה אך לא בוטלה לחלוטין, ניתן להסתפק בראיות לסתירות בגרסאות העד העולות ממקורות אחרים. כמו כן הבהיר בית המשפט, כי הזכות לחקירה נגדית אינה זכות מוחלטת והיא עשויה להיות מוגבלת מטעמים ענייניים שונים: