13. מטבע הדברים, נימוקים אלה מלמדים כי גם בעניינם של מבקשים המשתייכים לקטגוריה הראשונה – קרי, הורים לילדים משותפים – תיוחס משמעות רבה לשיקול האלימות. עם זאת, מערך השיקולים שעל הוועדה הבין-משרדית לשקול ביחס למבקשים אלה שונה, והוא מעורר את השאלה השנייה בה נחלקו הצדדים: האם עמידה בתנאי הסף שנקבעו בקטגוריה הראשונה תוביל, כברירת מחדל, להסדרת מעמד המבקשים, בהסתמך על שיקולי האלימות וחזקת הזיקה המגולמים בהם.
התשובה לשאלה האמורה חיובית בעיקרה – ובוודאי נוטה יותר לצד החיובי מאשר לצד השלילי. כפי שהובהר בעניין זוולדי (פסקה 16), בעניינם של הורים לילדים משותפים קיימת אמנם משמעות תיאורטית לשיקול הזיקה – אלא שמן הבחינה המעשית די בעצם קיומו של ילד משותף כדי ליצור "חזקת זיקה":
"שיקול הזיקה, עובר כחוט השני במסלולי ההתאזרחות השונים. כך, ניתן לומר כי אף מקום בו לא מצוין תנאי זה במפורש, דוגמת מקום בו יש לבני הזוג שהקשר ביניהם פקע ילדים, קיימת חזקה כי עצם הקשר של בן הזוג הזר עם ילדיו, מקים זיקה שכזו".
ברי כי זיקה כזו עלולה לעודד ניצול הכללים. עם זאת, נוצרה זיקה ויש לשקול הכיצד להתייחס אליה. אכן, כאשר המבקש עומד בתנאי הסף הקבועים ביחס להורה, נוהל אלימות אינו דורש ממנו להתייצב לראיון הבוחן את מכלול זיקותיו לארץ ולמדינת מוצאו – כפי שעל מבקשים המשתייכים לקטגוריה השנייה לנהוג. אדרבה, די בכך שהילד המשותף "מצוי במשמורת בן הזוג הזר או שבן הזוג הזר מקיים איתו קרוב ורצוף ודואג למזונותיו וצרכיו, וחוות דעת מקצועית [...] קבעה כי עזיבת בן הזוג הזר את הארץ תפגע באופן משמעותי בילד" (סעיף ג.6.1.4 לנוהל אלימות), כדי ליצור בין ההורה ומדינת ישראל זיקה הגוברת על זיקות מתחרות. בשורה התחתונה, המשמעות היא כי אם התמלאו תנאי הסף הקבועים בנוהל, שיקול האלימות – אליו מצטרף שיקול הזיקה הנגזר מנוכחות הילד המשותף – יטו, כברירת מחדל, את הכף לזכות הסדרת המעמד.
14. אמנם, הלכה מושרשת היא כי אזרחותו הישראלית של הילד אינה מצדיקה, כשלעצמה, מתן מעמד להוריו, שכן הקטין הולך אחר הוריו ולא להפך (בג"ץ 4156/01 דימיטרוב נ' משרד הפנים, פ"ד נו(6) 289, 294 (2002)). נדמה כי אין מנוס מכך, מהטעם שאחרת ההורות תשלוט בגורל מעמדו של הפרט, על ההשלכות לכך להתוויית מדיניות הגירה. ברם, במקרים שבהם טובת הילד המשותף תומכת בהישארותו במדינת ישראל, הזיקה שהוא יוצר בין הורהו הזר למדינה מתלכדת עם התכלית ההומניטרית התומכת בהסדרת מעמד קורבנות אלימות, ומשנה את האיזון בצורה ממשית.
יתר על כן, יש לזכור כי אחד מתנאי הסף לכניסה בשערי הקטגוריה הראשונה הוא קיום חוות דעת מקצועית הקובעת שעזיבת בן הזוג הזר את הארץ "תפגע באופן משמעותי בילד" (סעיף ג.6.1.4. לנוהל). במקום אחר עמדתי על חשיבות עקרון טובת הילד במישור דיני ההגירה, וציינתי כי על הרשות המינהלית הדנה במעמד ההורה להתחשב בהשלכות הרחקתו מישראל על הילד –
"ניתן לגרוס שעקרון טובת הילד רלוונטי לתחום דיני המשפחה בלבד ולא כך הוא. אכן, מעמד עיקרון טובת הילד מתעצם בתחום זה של המשפט, אך אין זה אומר שהוא נטול חשיבות בהכרעות המשפטיות שמחוץ למישור דיני המשפחה. כפי שנקבע בעניין דימיטרוב (דנג"ץ 8916/02 מריו דימיטרוב נ' משרד הפנים – מינהל האוכלוסין (6.7.2003)), שם נדונה עתירה נגד החלטת משרד הפנים שלא להעניק לעותר אזרחות ישראלית או מעמד של תושב קבע, מפי השופט א' מצא:
"עקרון טובת הילד הוכר זה מכבר כערך מרכזי בשיטתנו המשפטית, ועל חשיבותו אין צורך להכביר מילים. אכן, ככלל "אין כל אפשרות לעסוק בעניינם של קטינים בלא לבחון את טובתם" (ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241, 251). אף בגיבוש החלטתו, הגוזרת את גורל מעמדו בישראל של הורה זר, מוטל על שר הפנים לשקול, בין היתר, את טובת ילדו של ההורה ואת השפעת ההחלטה על מצבו ... טובת הילד מהווה, אפוא, שיקול שעל המשיב להביאו בחשבון במסגרת הליך הבדיקה" (עע"ם 10993/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (10.3.2010)).
הנה כי כן, מקום בו מתקיימים תנאי הסף של הנוהל, הרי ששיקול טובת הילד חובר לשיקולי הזיקה והאלימות ומעצים את הנטייה להסדרת מעמד ההורה הזר.
15. לצד זאת, יש להדגיש כי במצבים שבהם אין מניעה להרחיק את הילד המשותף יחד עם ההורה הזר – משום שהוא אינו מקיים כל קשר עם הורהו הישראלי, ואין בנמצא שיקולים אחרים של "טובת הילד" השוללים צעד כזה – "חזקת הזיקה" נסתרת (ראו עע"ם 775/12 פלוני נ' שר הפנים, פסקה 11 (27.1.2012), ועת"ם (מינהליים י-ם) 27315-08-11 פלונית נ' משרד הפנים, פסקה 13 (3.1.2012)). או אז, תידרש הוועדה הבין-משרדית לקבוע האם משקלם המצטבר של שיקול האלימות ומכלול זיקות המבקש מצדיק מתן מעמד להורה הזר, ולא יהיה בעצם העמידה בתנאי הסף הקבועים בנוהל אלימות כדי להביא להסדרה אוטומטית. מובן כי – כפי שנקבע ביחס למבקשים המשתייכים לקטגוריה השנייה – הוועדה תידרש להעניק משקל הולם לשיקול האלימות, הנהנה ממעמד עצמאי לעומת מבחן הזיקה.
16. אם לסכם – נוהל אלימות אינו מעניק למבקשים העומדים בתנאי הסף מעמד גורף ואוטומטי בישראל, אך הוא משפיע על מערך השיקולים הניצב בפני הוועדה הבין-משרדית. המשמעות המעשית היא כי ביחס למבקשים המשתייכים לקטגוריה השנייה, על הוועדה לבחון בכל מקרה את האיזון הראוי בין שיקולי הזיקה והאלימות, מתוך הבנה כי גם אם מבחן הזיקה כשלעצמו אינו תומך בהסדרת המעמד, שיקול האלימות עשוי להטות את הכף לזכות המבקשים. לעומת זאת, כאשר מדובר בהורים המשתייכים לקטגוריה הראשונה – ומכאן שמתקיימת בעניינם "חזקת זיקה" – אין למקד את מלאכת ההכרעה בבחינת הזיקות, ותנאי הסף הקבועים בנוהל אלימות עשויים להוביל, כשלעצמם, להסדרת מעמדם. אכן, כאשר טובת הילד המשותף אינה שוללת את הרחקתו מישראל יחד עם ההורה הזר, פוקעת חזקת הזיקה – ועל הוועדה הבין-משרדית להכריע בעניינו של ההורה על בסיס איזון בין שיקול האלימות ומכלול הזיקות, תוך מתן המשקל הראוי לתכלית נוהל אלימות.
בשלב זה, נכון לשוב ולהפנות לתנאי הסף הקבועים בנוהל אלימות – תנאים המפחיתים את החשש מפני ניצול לרעה, ומבטיחים כי בשערי הנוהל יבואו רק זרים שנישואיהם לבן הזוג הישראלי נרשמו ונמצאו כנים (סעיפים ג.6.1.1-ג.6.1.2 ו-ג.6.2.1), ואשר האלימות שהופנתה נגדם הוכרה על ידי הרשויות (שהייה ממושכת במקלט לנשים מוכות; קיומן של ראיות לכאורה בידי המשטרה; מתן צו הגנה על ידי בית המשפט לענייני משפחה לאחר דיון שהתקיים במעמד שני הצדדים; או אישור מטעם רשויות הרווחה לפיו בן הזוג הזר מוכר ומטופל על ידם בשל אלימות במשפחה מצד בן הזוג הישראלי; סעיפים ג.6.1.3 ו- ג.6.2.4 לנוהל). על זאת יש להוסיף, במקרה של מבקשים הנמנים על הקטגוריה הראשונה, חוות דעת מקצועית מטעם פקיד סעד או עובד סוציאלי עובד ציבור לפיה עזיבת בן הזוג הזר את הארץ תפגע באופן משמעותי בילד (סעיף ג.6.1.4) – וביחס למבקשים מן הקטגוריה השנייה את מבחן הזיקה (סעיף ג.6.2.5). הנה כי כן, תנאים אלה מציבים רף גבוה הן בנוגע למצב האישי של המעורבים – בן הזוג הזר והילד – והן באשר להוכחות קיומו של מצב זה.
כמובן, המעבר בין נוהל לבין יישום רגיש. מדיניות ראויה דורשת בחינת המצב הקיים מעת לעת. כל שינוי מהווה פתח, ובכל פתח נוצר הפוטנציאל לפריצה. דווקא בשל כל אלה בולטת הבעייתיות במצב הקיים שכביכול מכריז בשער על חשיבות המאבק בתופעת האלימות במשפחה, אך אינו נותן לו ביטוי מעשי בהמשך הדרך עד להכרעה. הפרשנות המוצעת על ידי הרשות דורשת תיקון.
17. למעלה מן הצורך אוסיף כי לשיקול האלימות משמעות גם במסגרת הנוהל השיורי, שם הוא עשוי להצטרף לשיקולים נוספים שהצטברותם עשויה לעלות כדי טעם הומניטרי מיוחד להסדרת מעמד קורבן האלימות (על משמעות האפקט המצטבר של שיקולים הומניטריים ראו בג"ץ 3840/13 פלוני נ' משרד הפנים, פסקה 11 (30.11.2015), ובג"ץ 4380/11 פלונית נ' מדינת ישראל, פסקאות 37 ו-51 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז ופסקה 12ז לחוות דעתו של המשנה לנשיאה ח' מלצר (26.3.2017)).
מן הכלל אל הפרט
18. המבקשת שלפנינו משתייכת לקטגוריה הראשונה של נוהל אלימות; נישואיה לבן הזוג הישראלי באו אל קיצם בשל האלימות שהפנה כלפיה, והיא אם לילדה משותפת המחזיקה באזרחות ישראלית.
עיון בהמלצות הוועדה הבין-משרדית – ובהחלטות מנכ"ל הרשות שהתקבלו על בסיסן – מלמד כי הוועדה סברה שאין מניעה להרחיק את הבת הישראלית למדינת המוצא של האם המבקשת. אדרבה, בהעדר קשר יציב בין האב הישראלי לבתו, ונוכח עברו הפלילי של האב, טובת הילדה אף תומכת בצעד זה. אשר על כן, ובהתחשב בכך שזיקות המבקשת למדינת מוצאה גוברות על זיקותיה למדינת ישראל, נדחתה בקשתה לקבלת מעמד בישראל.
מן הבחינה העקרונית, הוועדה הבין-משרדית נהגה, אפוא, כדין כאשר בחנה את טובת הילדה – ולאחר שהגיעה למסקנה כי שיקול זה מצדד בהרחקתה עם המבקשת, ושולל את "חזקת הזיקה", נדרשה לבדיקת מכלול זיקותיה של המבקשת לישראל ולמדינת מוצאה. דא עקא, בחינת ההמלצות וההחלטות חושפת התעלמות כמעט מוחלטת מן הנסיבות שהובילו לסיום נישואי המבקשת לבן הזוג הישראלי, קרי האלימות שהופנתה כלפיה. אכן, במסגרת הרקע העובדתי המוצג בהחלטות (נספחים 10 ו-13 לתשובת הרשות) הוזכר כי המבקשת נפלה קורבן לאלימות מצד בן זוגה, אך עובדה מהותית זו לא הוזכרה בהמלצות חברי הוועדה, או בחלק הנורמטיבי של ההחלטות, ולא ניתן לה כל משקל. חברי הוועדה הבין-משרדית, כמו גם מנכ"ל הרשות, הציבו במוקד את אופי הקשר בין האב ובתו, את העבר הפלילי של האב, ואת זיקתה העודפת של המבקשת למדינת מוצאה. מיקוד היתר באב – שמן החומר שהוצג עולה כי חל שינוי משמעותי במצב הקשר בינו לבין הבת – ומתן משקל מכריע לזיקות האם למדינת מוצאה, אינם תואמים את תוכן נוהל אלימות ותכליתו. אף גורם לא נדרש למשמעות הנורמטיבית של האלימות כנגד המבקשת, ולא בחן – כמצוות הדין והנוהל – האם יש בה כדי להגמיש את מבחן הזיקה, ולאפשר למבקשת להסדיר בכל זאת את מעמדה במדינת ישראל.
ההתערבות השיפוטית בשיקול הדעת הרחב המסור לוועדה מוגבלת "למקרים יוצאי דופן בהם נפל פגם חמור [...] כגון שיקול זר או פגם חמור אחר היורד לשורש העניין" (בג"ץ 2629/03 איבשין נ' שר הפנים, פסקה 8 (28.9.2008)) – אלא שההתעלמות משיקול כה מרכזי באה בגדרי החריגים האמורים. כך במיוחד כאשר הדיון בפני הוועדה הבין-משרדית מוסדר בהוראות נוהל ספציפי. דהיינו, אין מדובר במקרה בו לוועדה שיקול דעת בשאלה האם, וכיצד, לדון במקרה, אלא זוהי חובתה על פי הנוהל. אף לכך יש משקל באופן שבו על הוועדה לגשת למלאכה. בהשאלה – ערעור בזכות ולא ערעור ברשות. וברקע, אמות מידה הקבועות בנוהל אלימות, ולא רקמה פתוחה.
19. אשר על כן אציע לחבריי לקבל את הערעור, ולהורות כי התיק יוחזר לוועדה הבין-משרדית, לצורך בחינה מחודשת של מכלול השיקולים הרלוונטיים – אלא אם הצדדים יגיעו להסכמה ביניהם. מטעמים מעשיים, וכדי שהדיון יתקיים על פי המצב הקיים – עד להכרעת הוועדה הבין-משרדית בעניינה של המבקשת יעמוד על כנו הסעד הזמני שניתן לה ביום 31.10.2017. כמו כן, עד להכרעה זו, ניתן צו עיכוב יציאה מן הארץ כנגד הבת. תוזכר בהקשר זה הודעת ב"כ הרשות – שמשתלבת עם הניתוח שהוצג בפסק דין זה – לפיה היא לא תפעל להרחקת המבקשת מן הארץ כל עוד צו עיכוב היציאה נגד הבת עומד על מכונו. הכוונה הייתה מופנית לצו שהוצא על ידי בית המשפט לענייני משפחה לבקשת האב. איננו מביעים עמדה בהליך זה באשר לגורל הצו, אך גם כדי למנוע אי בהירות ניתן, כאמור, צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד הבת עד להכרעת הוועדה.
כמו כן, אציע כי הרשות תישא בהוצאות המבקשות בסך 12,000 ₪.
ש ו פ ט
השופט ג' קרא:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופטת ד' ברק-ארז:
1. אני מסכימה לפסק דינו המקיף של חברי השופט נ' הנדל ולנימוקיו. בצד זאת, אבקש להוסיף ולהדגיש היבטים אחדים בפן העקרוני של הדברים.
2. כמו חברי, אף אני סבורה כי הפגם בהחלטתה של הוועדה הבין-משרדית במקרה דנן נעוץ בכך שלא ניתן משקל מספק לעובדה שהמבקשת נפלה קורבן לאלימות מצד בן זוגה, בהשוואה לשיקולי הזיקה (וראו לעניין זה את דבריה של השופטת ע' ארבל בעע"ם 8611/08 זוולדי נ' שר הפנים, פסקה 17 לחוות דעתה (27.2.2011), שמהם ציטט חברי בפסקה 11 לפסק דינו). בצד זאת, אני מבקשת להדגיש קושי נוסף – שעלה הן מהחלטת הוועדה והן מהחלטתו של בית הדין לעררים – והוא המשקל שניתן לטיב הקשר בין האב לבת הקטינה ולמאפייניו של האב (לרבות עברו הפלילי). למעשה, המבקשת הועמדה בסוג של "סיכון כפול". מצד אחד, היא אזרה אומץ ועזבה בן זוג אלים. אולם, מצד אחר, העובדה שבן הזוג הוא אדם שלו מיוחסת מסוכנות פעלה בסופו של דבר לרעתה מאחר שנקבע כי יהיה עדיף לבתה הקטינה שלא להיות בקרבתו, באופן שהשליך על ההחלטה שלא להעניק לה מעמד. כך, הוועדה הבין-משרדית קבעה כי "טובת המבקשת וביתה לשהות לצד המשפחה בחו"ל מאשר לצד האב הישראלי אשר בעל עבר פלילי בגין מעשים מגונים בקטינה וגילוי עריות". בית הדין לעררים הוסיף על כך וקבע כי "העוררת [המבקשת – ד' ב' א'] עצמה פעלה לניתוק הקשר עם האב לאחר שנהג בה באלימות והתברר לה עברו הפלילי המכביד ואף כשנעשו נסיונות ליצירת קשר מצדו, לא ששה לקיים את הסדרי הראיה... באופן טבעי ברור לחלוטין, כי העוררת אינה מעודדת קשר זה גם כיום משום שמבקשת להגן על בתה הקטינה מפני אביה" (פסקה 24 להחלטתו של בית הדין לעררים). חשוב אפוא לומר בבירור: אלימות שננקטת כלפי בת זוג לא ישראלית מצד בן זוג ישראלי עשויה להוות – על פי נוהל אלימות – שיקול הפועל לטובת מתן מעמד בישראל לאישה. אולם, היא אינה יכולה לשמש שיקול שפועל כנגדה. זאת ועוד: העובדה שיש לקטינה אב בישראל (ואף משפחה מורחבת מסוימת – למשל, במקרה דנן, דודה) היא משמעותית גם ללא קשר לשאלה מה טיב הקשר עם האב.