כמו כן המומחה טען כי מניתוח קבצי הנהלת החשבונות של החברה לשנים 2007-2010 עלה כי יתרת החוב כלפי חברת בן גד נוצרה לראשונה רק ביום 26.8.10, כשש שנים לאחר הפקת חשבונית המס האחרונה שניתנה מחברת צמח ומשכך עולה המסקנה כי הרישום הינו מאוחר ומנותק מהחשבוניות אליהן טוען מר עזר. מאחר והלוואת בעלים שמועברת לחברה אמורה להירשם באותו מועד כהלוואת בעלים ואף לצבור ריבית לפי חוק, הריי שהאופן שבו נרשמה יתרת הזכות לחברת בן גד בסמוך למועד משיכת הכספים מלמדת כי מדובר ברישום חד פעמי שהתחיל והסתיים בשנת 2010 ושנולד רק במועד בו בוצעה העברת הכספים על ידי מר עזר.
93. לטענת המומחה גם העובדה כי חשבוניות המס שהוציאה החברה לחברת צמח יש בה לשלול את טענות מר עזר. ככל שאכן היו הכספים עוברים לחברה כהלוואת בעלים, הריי שהחברה לא הייתה צריכה להוציא חשבוניות בגין כספים אלו שכן הלוואה שנותן בעל מניות לחברה אינה מחויבת בהוצאת חשבונית מס בגין הכנסה.
המומחה מיכאלי נחקר על חוות דעתו ותשובותיו היו מהימנות והתיישבו עם האמור בחוות דעתו. מר עזר היה יכול להעלות טענות והשגות כנגד האמור בחוות הדעת אך לא רק שלא עשה כן הוא אף לא הביא עדות מומחה מטעמו ולא הגיש חוות דעת נגדית. על כן אני מקבלת את קביעותיו של המומחה מיכאלי כי חשבוניות המס שהוצאו בגין הכספים שנכנסו לחברה הונפקו על שם החברה ונכללו כחלק מהכנסותיה.
סיכום ביניים
94. בנסיבות אלה, כאשר אין ראיות מהימנות וברורות המלמדות כי הצדדים אכן הסכימו שהכנסות שהגיעו מצמח המרמן ישמשו כהלוואות בעלים וכאשר מר עזר לא הוכיח את זכאותו האישית לקבלת הכספים מחברת צמח, אני קובעת כי מר עזר לא הוכיח את טענותיו בדבר מתן הלוואת הבעלים השנייה לחברה. טענותיו של מר עזר לא גובו בתשתית עובדתית הנחוצה להוכחה על כן לא נותרה למר עזר טענת הגנה ביחס לכספים שמשך מחשבון החברה ועליו להשיבם.
95. מקובלת עליי טענת מר עזר באשר לסכום התביעה. מר עזר העביר לחשבון חברת בן גד סך כולל של כ-550,000 ₪ והעביר חשבונית לחברת י.ע.ץ אשר הוצגה לרשויות מע"מ. חברת י.ע.ץ קיבלה זיכוי בסכום המע"מ על כן יש להפחית סכום זה מסכום התביעה . בהתאמה מר עזר יהיה חייב להשיב לחברה בגין האמור בתביעה הראשונה סך של 492,333 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד התביעה ועד התשלום בפועל.
96. נוכח המסקנה אליה הגעתי בקשר לתביעות הכספיות הריי שדין התביעה שכנגד להידחות. מאחר וטענתו המרכזית של מר עזר כי כספי חברת צמח הם הלוואה שהעמיד לטובת החברה נדחתה וקבעתי כי בין מר עזר לבין החברה או האחים צדיק לא נכרת כל הסכם, לא בכתב ולא בעל פה לעניין ההלוואות הנטענות, הריי שמתייתר הצורך לדון ביתר טענות מר עזר בדבר גזל, הפרת התחייבות, חוסר תום לב, עשיית עושר ולא במשפט ודין התביעה שכנגד להידחות על כל ראשיה.
97. על כן וכאמור לעיל, התביעה הראשונה מתקבלת, התביעה שכנגד נדחית ועל מר עזר להשיב לקופת החברה סך של 492,333 ₪ כמו כן התביעה השנייה נידחת מחמת התיישנות. אשר לטענת הקיזוז שהעלה מר עזר כמתואר בסעיף 22 לפסק הדין בגין זכאותו לדמי ניהול דין הטענה להידחות משום שלא הוכחה. לא הוכח כי הוסכם על תשלום דמי ניהול למר עזר ממועד הקמת החברה וכי הוסכם כי הסכום החודשי שישולם יעמוד על סך 6660 ₪. לא הוברר כיצדנתבע או חושב סכון זה.
קיפוח המיעוט
98. מר עזר עותר לסעדים בתביעה זו להסרת קיפוחו ומלין כי זכויותיו כבעל מניות בחברה, קופחו על ידי האחים צדיק בדרכים הבאות: האחים צדיק פגעו בציפיותיו הלגיטימיות ליטול חלק בניהול החברה שהיא חברת מעטים, מעין שותפות, ופיטרו אותו מדירקטוריון החברה; האחים צדיק מדרו אותו מכל הנעשה בחברה; האחים צדיק עושים שימוש במשאבי י.ע.ץ לצורך מימון הוצאותיהם האישיות ובשל העדר פעילות עסקית בחברה, הריי שאין הצדקה להותירה פעילה. כמו כן נטען כי מר יאיר גזל דמי ניהול, אופציות ומניות של חברת פריון להם הייתה זכאית החברה. במסגרת הסעדים שהתבקשו עתר מר עזר להורות לאחים צדיק לרכוש את מניותיו בערכן, ערב מעשי הקיפוח, כאשר סך הפיצוי והרכישה הינו בסכום של 1,824,322 ₪.
האחים צדיק דוחים את טענותיו של מר עזר וטוענים כי תביעת הקיפוח היא תביעת סרק שהוגשה במטרה להסיט את תשומת הלב מגזל כספי החברה שבוצע על ידי מר עזר עצמו. כמו כן נטען כי מר עזר לא הוכיח לא "חליבת כספים" ולא כל פעולה מקפחת ומשכך דין טענותיו להידחות.
תשתית נורמטיבית
99. נקודת המוצא לבחינת טענות הקיפוח שהועלו על ידי מר עזר היא כמובן הוראת סעיף 191 לחוק החברות הקובעת כדלקמן:
"191. (א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה.
(ב) הורה בית המשפט כאמור בסעיף קטן (א), יובאו בתקנון החברה ובהחלטותיה השינויים המתחייבים מכך, כפי שיקבע בית המשפט, ויראו שינויים אלה כאילו נתקבלו כדין בידי החברה; עותק מן ההחלטה יישלח לרשם החברות, ואם החברה היא חברה ציבורית - לרשות ניירות ערך.עותק מן ההחלטה יישלח לרשם החברות, ואם החברה היא חברה ציבורית - לרשות ניירות ערך".
100. המאפיין את הוראות סעיף זה הוא היותו "הוראת מסגרת" המאפשרת לבית המשפט להעניק קשת רחבה של סעדים כאשר לבית המשפט גמישות ושיקול דעת נרחב במילוי התוכן והוא רשאי ל"התאים את הדין" ולהעניק את הסעד הראוי בהתאם לנסיבות המשתנות של המקרים העומדים לדיון בפניו, לשם הגעה לתוצאה צודקת. יצוין כי לבית המשפט סמכות לשלול מהצד המקופח סעד על פי סעיף 191 בשל פגם בהתנהגותו וזאת, בשים לב לשיקול הדעת הרחב המסור לו בהענקת סעד של הסרת קיפוח. ההוראה נועדה להסיר קיפוח, קרי, להעניק סעד למקופח ולא להעניש את המקפח, ומסיבה זו קביעת קיומו של קיפוח תלויה בשאלה האם התוצאה הינה תוצאה מקפחת ולא בשאלת מניעיו של המקפח.
101. הפסיקה הדנה בבחינת המונח קיפוח קבעה כי קיפוח הוא מצב בו מתקיימת בחברה חלוקת משאבים בלתי הוגנת בין בעלי המניות ובפרט בין בעלי השליטה לבין בעלי מניות המיעוט בה. כמו כן קיפוח יוכר גם כאשר נפגעות הציפיות הלגיטימיות של הצדדים וזאת, אף אם אין בהתנהגות המשמשת בסיס לתביעה משום הפרת זכות המוקנית לבעל מניות במסמכי היסוד של החברה אך בתנאי שיהא בהתנהגות האמורה משום גרימת עוול לטוען לקיפוח, בין אם בעקבות אירוע מסוים או בעקבות צירופם של מספר אירועים (בית המשפט הבוחן את טענות הקיפוח מתחשב באופייה של החברה הניצבת בפניו, שכן סוג החברה ואופייה המיוחד עשוי להשפיע על הציפיות הלגיטימיות של הצדדים ובתוך כך על השאלה האם התקיים קיפוח. כך למשל בחברת מעטים שהיא מעין שותפות, קיימת ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול משותף של החברה ולהשפעה על קבלת החלטות במסגרתה הנטל להוכחת קיומו של קיפוח רובץ על הטוען לו כאשר על בעלי המניות הטוענים לקיפוח להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח. אם הובאה ראיה עובר הנטל לצד שכנגד להוכיח כי פעל כראוי ובאופן שאינו מקפח את המיעוט.
ראה לעניין זה: רע"א 8571/16 מעברות נכסים - אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מוטיבן בע"מ (19.1.2017)); צפורה כהן, בעלי מניות בחברה, כרך ב', עמ' 93, 131-132 (מהדורה שנייה, 2008) (להלן: "כהן"); ע"א 3662/17 יהושע כהן נ' פסגות זיו השקעות ופיתוח (01.02.2018); ע"א 8712/13 אמיר אדלר נ' שי לבנת (1.9.2015) ׁ(להלן: "פסק דין אדלר"); ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ נ' תש"ת חברה למפעלי תיירות ושירותי אחזקה בע"מ, פ"ד נ(1) 238, 246 (1996); רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פ"ד נט (3) 380 (2005).
טיבה של חברת י.ע.ץ - "מעין שותפות"
102. חברת מעטים שהיא מעין שותפות מתאפיינת בחובת האמון ייחודית בין בעלי המניות בחברה. בית משפט יוצא מנקודת הנחה כי הקשר בין בעלי המניות יצר בליבם ציפייה לאמון הדדי ולחובת גילוי מוגברת ביניהם. לכן התנהגות הפוגעת בציפייה זו עשויה להוות בסיס לתביעת קיפוח כאשר אובדן האמון כשלעצמו עשוי להוביל את בית המשפט להענקת סעד של פירוק החברה (ראה: רע"א 5337/17 דוד כץ נ' יעקב כץ (31.07.2017)) או סעד אלטרנטיבי לפירוק, המאפשר הפרדת כוחות בין בעלי המניות תוך שמירת פעילותה של החברה.
103. על מנת לקבוע האם עסקינן בחברת מעטים שהיא מעין שותפות נקבעו בפסק דין אדלר מבחני עזר לצורך סיווגה, ובכללם: האם פעילות החברה מאופיינת ביחס אישי בין בעלי המניות, הכרוך באמון הדדי; האם יש הבנה בין בעלי המניות אודות ניהול משותף של עסקי החברה; האם בעלי המניות החליטו להטיל הגבלות על העברת המניות בחברה; מהו מספר בעלי המניות; ומהם יחסי אחזקותיהם .
104. בענייננו ועל פי המבחנים שהותוו בפסיקה, אני סבורה כי יש לסווג את חברת י.ע.ץ כ"מעין שותפות" וזאת בשים לב לנימוקים הבאים: ראשית, החברה נוסדה בעת שבין מר עזר למר בועז שררה מערכת יחסים קרובה המבוססת על אמון. מר יאיר, אחיו של מר בועז, הסתמך על הקרבה בין מר עזר למר בועז ועל היותם שותפים בחברות נוספות ובעקבות זאת הסכים יחד עם מר בועז על מינויו של מר עזר כדירקטור יחיד בחברה שהיה אחראי באופן כמעט מוחלט על ניהולה השוטף של החברה וכן על ניהול הכספים. מצב זה מלמד על מידת האמון העמוקה ששררה בין הצדדים בתחילת הדרך. שנית, בחברה שלושה בעלי מניות בלבד המחזיקים בשיעור אחזקות דומה כאשר לכולם זכויות חתימה בחברה; שלישית, אף שהצדדים התאגדו כחברה הכפופה למשטר תאגידי, התנהלותם הייתה לא פורמלית והחלטות החברה התקבלו בשיחות טלפון או פגישות אקראיות. מאפיינים אלו מובילים למסקנה חד משמעית כי הצדדים התנהלו בחברת י.ע.ץ בדרך שהיא מעין שותפות.
אובדן אמון בחברה מעין שותפות
105. ההלכה הפסוקה התייחסה בעבר למקרים בהם אובדן האמון בין שותפים בחברה שהיא מעין שותפות מהווה עילה המצדיקה מתן סעד של הפרדת כוחות בין הצדדים וזאת אף שלא הוכח קיפוח וכן גם במקרים בהם הצד הטוען לקיפוח לא עתר לקבלת סעד כזה (ראה לעניין זה: פסק דין אדלר, פסקה 76, 79 ; ע"א 3303/13 אהרון סימן טוב נ' סימן טוב תקשורת בע"מ (סעיף 10 לפסק הדין) (29.9.2015)).
היינו, בחברה שהיא מעין שותפות די שאבד האמון בין השותפים כדי להעניק סעד של היפרדות ואין הכרח כי אובדן האמון יוביל לקביעה כי הפגיעה באמון היא שמהווה קיפוח. כמו כן בפסיקתו של בית משפט השתרשה ההלכה כי בנסיבות בהן נדרשת הפרדת כוחות עקב אובדן אמון בין ה"שותפים", בחברה שהיא מעין-שותפות, יש להעדיף סעד של הפרדת הכוחות על פני סעד של פירוק.
106. במקרה דנן אני סבורה כי התנהלות הצדדים עובר להגשת התביעה וגם לאחריה מלמדת כי אבד האמון בין ביניהם והצפיות הלגיטימיות של שני הצדדים אינן יכולות להמשיך ולהתקיים באופן המצדיק להורות על מתן סעד של הפרדת הכוחות.
כפי שקבעתי לעיל, עסקינן בחברה שהיא מעין שותפות אשר הוקמה מתוך צפייה והחלטה של כל הצדדים כי מר עזר ינהל את עניינה של החברה בשיתוף פעולה ומתוך אמון מלא, שהיה קיים ביניהם. בניגוד ליחסי הצדדים ששרו בעת הקמת החברה, כעת בין הצדדים קיים משבר אמון שנמשך לאורך זמן ואף החריף נוכח ריבוי הליכי המשפט המתנהלים בין הצדדים שהוביל לכך כי הלכה למעשה החברה מתנהלת על ידי שניים מתוך שלושת בעלי המניות אשר פועלים ביניהם בתיאום מוחלט ויוצרים למעשה "וטו" כנגד השותף השלישי. בסיטואציה זו איני סבורה כי ניתן לשקם את יחסי הצדדים או לכפות על מי מהם להמשיך לעבוד יחד כאשר ממילא הם מסוכסכים ואינם משתפים פעולה (ראה למשל: ת"א (כלכלית) 20417-11-14 אייל שלו נ' קידמה החברה המרכזית לגז (15.11.16)).
לכן אני סבורה כי לנוכח האמור יש מקום להורות על הפרדה בין הצדדים וזאת גם אם לא יוכח הקיפוח הנטען על ידי מר עזר בתביעה דנן. יחד עם זאת אבחן מקצת מטענות הקיפוח שהועלו על ידי מר עזר אשר יש בחלקן להשפיע על שווי החברה, שהינו רלוונטי לצורך מימוש סעד הפרדת הכוחות בין הצדדים.
פיטורי מר עזר מהדרקטוריון ופגיעה בציפיות הלגיטימיות לניהול החברה
107. מר עזר טען כי פיטוריו מדירקטוריון החברה נבע מרצונם של האחים צדיק להעביר לידיהם את כוח השליטה בחברה במטרה לנצל נכסיו, וזאת כחלק מסיכסוכים נוספים הקיימים בין הצדדים. מנגד האחים צדיק טענו כי מאז הקמת החברה ובמשך למעלה מעשור שימש מר עזר כדירקטור יחיד עד להדחתו לאחר שהחל מחודש ספטמבר 2010 לא ענה לפניותיהם לכנס אסיפה, ונמנע ממתן דיווחים אודות מצבה הכספי של החברה ועסקיה. על כן ביום 12.11.10 מר יאיר זימן אסיפת בעלי מניות שנקבעה ליום 12.12.10.
108. במסגרת הזימון לאסיפה מר עזר התבקש להעביר מסמכים שונים של החברה ובכללם דוחות כספים. כמו כן צוין כי נושא האסיפה יהיה, בין היתר, מינוי חברים בדירקטוריון, וכי האסיפה תתקיים בכתובת מגוריו של מר בועז. ביום 5.12.10 השיב מר עזר להודעת הזימון תוך שהלין על מיקום הפגישה והתנגד לקיומה במיקום זה. על אף התנגדותו של מר עזר, ביום 12.12.10 התקבלה החלטה באסיפת בעלי המניות בחברה שהתקיימה בהעדר מר עזר ובהתאם להחלטה זו הוחלט על סיום תפקידו של מר עזר כדירקטור יחיד בחברה ועל מינויים של האחים צדיק כדירקטורים. יצוין כי במועד הדחתו של מר עזר, טרם התברר עניין משיכות הכספים שבוצעו על ידו מחשבון החברה ורק לאחר החלפת הדירקטוריון ובעת שהאחים צדיק בחנו את מצבה הכספי של החברה הם גילו אודות העברות הכספים שביצע.