72. כבר הראינו לעיל כי האחים צדיק דוחים גירסה זו וכן כי לחברה היו הכנסות בסכומים ניכרים ולמעשה קיימת מחלוקת גם בשאלה האם בכלל הועברו כספים על ידי מר עזר לחשבון החברה, ואם כן - מה סכומם?
73. מעדותו של מר עזר עלה כי לטענתו הכספים של ההלוואה הראשונה הועברו בהעברה בנקאית מחשבונו הפרטי לחשבון הבנק של החברה. בחקירתו בבקשה לביטול עיקולים כשנשאל אודות פרטי החשבון ממנו בוצע העברת הכספים השיב שהוא "לא זוכר אבל יוכל לשחזר את הפרטים" (עמ' 18) וכשנשאל האם פנה אל הבנק וביקש אסמכתא להעברה הוא השיב כי "אינו רואה חשיבות בכך" (עמ' 19). גם בחקירתו הנגדית בפניי התברר שאין ברשותו אסמכתאות או מסמכים המעידים על העברות הכספים לחברה. וכך העיד לעניין זה:
"ש. מאיזה חשבון העברת את ההלוואה של 180 אלף ₪ בצירוף מע"מ?
ת. בשנת 2001 החשבון הפרטי שלי היה בבל"ל הנביאים. בשנת 2001 פתחנו חשבון עבור י.ע.ץ בבל"ל הנביאים. למיטב זכרוני או המהלך ההגיוני שבזמנו עשיתי, אני משער שלא נתתי שיק אלא העברתי מהחשבון הפרטי שלי לחשבון של החברה כסף על מנת לממן את הפעילות של השבועיים הראשונים שלה, היות ומר יאיר היה צריך אוטו מייד ועכשיו.
ש. למה לא הבאת אסמכתא מהבנק להעברה?
ת. ... זה יכול לקחת זמן, אני יכול לבקש מהבנק, אין פה שום דבר נסתר. לחברה לא היה כסף אחר חוץ מהכסף שאני העברתי".
בנוסף, מעדותו של מר עזר עלה כי הוא כלל אינו זוכר מה סכום ההלוואה המדויק שהעביר לחברה וכשנשאל איך הוחזרה ההלוואה השיב כי "הדבר שעשיתי היה העברה של כ-180,000 ₪, אני לא זוכר בדיוק מה היה הסכום. אמרתי את הסכום כי עשיתי חשבון בראש של מחיר רכב ומחשב נייד ופקס וכל מיני דברים שהיו צריכים בשביל אותה חברה חדשה. .... לשאלה כמה כסף אני אומר שאינני זוכר, את כל ההשקעה הראשונית שנתתי מהחשבון הפרטי. ...".
מר עזר יכול היה להביא תדפיסי בנק אשר היו תומכים בטענותיו הן לעצם העברת הכספים והן לעניין סכומם אולם הוא לא הציג כל ראיה פוזיטיבית שממנה ניתן להסיק על העברת הכספים לחשבון החברה והוא נמנע מלעשות זאת הן בדיון בבקשתו להסרת עיקולים והן בפניי, וכאמור הימנעותו מלהביא ראיה שהינה רלוונטית ומשמעותית, פועלת לחובתו .
74. הראיה היחידה עליה מר עזר ביסס את טענתו למתן הלוואת הבעלים הראשונה היא העתק ממכתב שנשלח לחברה ביום 23.4.01 מדוד לובינסקי בע"מ המברך את חברת "עשת טכנולוגיות בע"מ" על רכישת רכב חדש (נספח 7 לת/3). כל שצוין במכתב הוא מועד מסירת הרכב שהוזמן על ידי החברה, ופרטים לעניין השלמת התשלום עבורו והסדרת הביטוח. מהמכתב לא ניתן ללמוד האם אכן מר עזר הפקיד לחשבון החברה כספים, מה סכום הכספים שהועברו, אפילו מחיר הרכב אינו מצוין במכתב וממילא אין במכתב להעיד על הסכמות הצדדים בקשר לסיווג הכספים.
התיישנות
75. למרות ההכרה העקרונית בזכות החברה להשבת הכספים שנמשכו על ידי מר עזר מחשבון החברה בסך 180,000 ₪, דין התביעה להשבת כספים אלו להידחות מחמת התיישנות. אין מחלוקת כי חלפו כ- 15 שנה ממועד פירעון ההלוואה בשנת 2001 ועד להגשת התביעה.
76. האחים צדיק טוענים כי התביעה להשבת כספי ההלוואה הראשונה לא התיישנה בהסתמך על סעיפים 7 ו-8 לחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958. לטענתם רק במסגרת ההליכים המשפטים בתביעה הראשונה שהוגשה על ידם בשנת 2011, התגבשה עילת התביעה, משום שרק אז נודע להם לראשונה אודות משיכת הכספים. האחים צדיק מפנים להודאתו של מר עזר לפיה הוא לא אמר לאיש שהוא נותן את ההלוואה ולא דיווח לאף אחד גם כשפרע אותה. מנגד מר עזר טען כי האחים צדיק כן היו מודעים הן לקבלת ההלוואה בסך 180,000 ₪ לחשבון החברה והן על משיכת הכספים באותה ומאחר ולכל בעלי המניות היו זכויות חתימה בבנק והם יכלו לקבל מידע מלא אודות הנעשה בחשבונה.
77. ס' 6 לחוק ההתיישנות קובע כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התביעה". המבחן המקובל לעילת התביעה לצורך התיישנות הוא קיומן של כל העובדות החיוניות הנדרשות לביסוס תביעה שניתן להצליח בה ולזכות בסעד המבוקש (ראה לעניין זה: ע"א 244/81 מאיר פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל , פ"ד לח (3) 673 (1984)).
לעניין מרוץ התיישנות של תביעת תאגיד קבע בית משפט בע"א 7589/13 establishment adoka נ' מכון ויצמן למדע (8.6.2015) את הדברים הבאים:
"ככלל, מרוץ ההתיישנות של תביעת תאגיד יחל בעת שאורגן ש"ידו לא הייתה במעל" ידע, או היה יכול לדעת, את העובדות המקימות את עילת התביעה. אולם, עילת התביעה לא תתיישן במהלך התקופה בה נשלט התאגיד בידי אורגנים שמנעו את מימוש זכות התביעה שלו. עיכוב מירוץ ההתיישנות לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות במקרה כאמור, נותן פיתרון מסויים ל"בעיית הנציג", מקום בו אין זהות אינטרסים בין החברה לבין מקבלי ההחלטות בה... " (האסמכתאות שם).
78. בענייננו, התביעה מתבססת על משיכות כספים שבוצעו מחשבון החברה בשנת 2001 . איני סבורה כי רק בשנת 2011 נוצרה עילת התביעה שכן, מקובלת עליי טענות מר עזר כי כבר בשנת 2001 קמה עילת התביעה בעת שהאחים צדיק כבעלי מניות בחברה המחזיקים בזכויות חתימה, גם אם לא ידעו, היו יכולים לדעת על פעולות שנעשו בחשבון הבנק של החברה.
79. מר בועז בהודעתו במשטרה מיום 6.9.11 אישר כי בהתאם להוראות התקנון היה לכל אחד מהשותפים בחברה זכות חתימה בחשבון בבנק לאומי סניף מגדל הנביאים (נספח 2 לת/3) וכך גם מר יאיר אישר בחקירתו הנגדית בפניי. על כן האחים צדיק לא הוכיחו כיצד נמנע מהם גילוי העובדות המקימות את עילת התביעה וזאת בהיותם בעלי מניות בחברה, בעלי זכויות חתימה בחשבון אשר הייתה להם הרשאה לפעול ולקבל מידע אודות פעולות שבוצעו בו, כפי שגם פנו בפועל לבנק טרם הגשת התביעות וקיבלו מידע אודות משיכות הכספים שבוצעו בשנת 2010 על ידי מר עזר .
בנוסף, גם אם לנוכח יחסי האמון הדדיים ששררו בין הצדדים, האחים צדיק נמנעו מלבדוק את חשבונות החברה, הריי שלא ברור מדוע עם פרוץ הסכסוך בשנת 2007 לא עשו כן.
80. יוצא מכל האמור כי עילת התביעה בנוגע לכספי ההלוואה הראשונה בסך 180,000 ₪ התגבשה בשנת 2001, ומאחר ולא הוכחו בפניי התנאים להארכת תקופת ההתיישנות, הריי שהתביעה התיישנה.
"ההלוואה השנייה" בסך 970,000 ₪
81. אין מחלוקת כי בין השנים 2001 - 2004 חברת צמח העבירה לחשבון חברת י.ע.ץ סך חודשי של 30,000 ₪ ובסך של 900,000 ₪. כמו כן הצדדים אינם חולקים גם על העובדה כי ביום 26.8.10 וביום 7.10.10 מר עזר משך מחשבון החברה סך כולל של 545,200 ₪. מר עזר טוען כי הכספים ניתנו לחברה ולאחר מכן נמשכו ממנה כהחזר הלוואת בעלים שהעניק לחברה. האחים צדיק טוענים כי הכספים הם הכנסות החברה בגין יעוץ שניתן לחברת צמח או בגין פעילות של מר עזר ומר בועז בחברת צמח שבוצעה במסגרת תפקידם בחברת י.ע.ץ.
82. מר עזר טען כי היה בעל מניות בחברת צמח בה שימש גם כנציג דירקטוריון אשר היה אמון על ייצוג האינטרסים של קבוצת חץ – חברת חץ אקולוגיה וחברת חץ אוברסייז. לטענתו עד לשנת 2000 הפעילות העסקית שרוכזה בצמח התנהלה באמצעות שותפות אשר שליש ממנה היה בבעלות משותפת של חץ אקולוגיה ואחרים. נטען כי כבר אז מר עזר היה פעיל בחברת צמח אולם פעילותו שם זיכתה את חברת חץ אקולוגיה. מר עזר הסביר בתצהירו כי החל משנת 2000 הוחלט על פירוק השותפות והקמת חברה בע"מ ובשנת 2001 הוקמה חברת צמח ובעלי המניות בחברת חץ אקולוגיה קיבלו לאחזקתם האישית מניות של חברת צמח וכך מר עזר, מר בועז ומר פייג קיבלו כל אחד 1/9 ממניות צמח. משכך, טוען מר עזר כי החל ממועד זה כל פעילות מר עזר בצמח זיכתה אותו אישית בלבד. מר עזר מדגיש כי לחברת י.ע.ץ ולאחים צדיק לא הייתה כל זכות בפעילותו בצמח והם אינם זכאים לדמי הניהול, וגם לא לחלקם.
83. לתמיכה בטענתו הפנה מר עזר לחשבוניות מס שהוציא לחברת צמח בגין כל תשלום תוך שהסביר בתצהירו ובחקירתו הנגדית כי החשבוניות הוצאו בשם החברה משיקולי מס. לטענתו מאחר ולחברה לא הייתה פעילות בעלת הכנסות מהותיות אלא בעיקר הוצאות, הריי ששיעור המס בו תחויב החברה הוא נמוך מזה שהוא יחויב ולכן הורה לחברת צמח לשלם את הכספים מתוך דמי הניהול להם היה זכאי ישירות לחשבון חברת י.ע.ץ. מנגד, טוענים האחים צדיק כי חשבוניות המס חתומות על יד מר עזר עצמו ומתארות תקבולים שחברת צמח שילמה לחברת י.ע.ץ כנגד שירותי ניהול שניתנו לה.
84. אציין כבר עתה כי התקשתי לתת אימון בעדות מר עזר ובגרסאותיו לאור התנהלותו והודאתו כי בחר להתנהל כפי שהתנהל משיקולי מס אישיים. בנוסף לא שוכנעתי כי הוכח שההכנסות שהתקבלו בחברת י.ע.ץ מחברת צמח הם שכר דירקטורים שמר עזר זכאי להן באופן אישי. כן לא הוכח כי ההכנסות הן הלוואת בעלים שהעמיד מר עזר לטובת החברה.
85. העובדה שמר עזר הוציא את החשבוניות בשם החברה עבור חברת צמח, רשם אותן על שם החברה, אף אם זה היה משיקולי מס, וחברת צמח הפקידה לחשבון החברה את הכספים כמפורט בחשבוניות, מעידה על כך שהכספים הם הכנסות החברה. מר עזר לא הציג כל מסמך בכתב המוכיח כי כספים אלו שהתקבלו מחברת צמח לחשבון החברה שייכים לו. בנסיבות אלו, טענותיו של מר עזר דומות במהותן לטענות בעל פה כנגד מסמך בכתב.
86. גם במסמכי החברה אין כי תיעוד להלוואת הבעלים הנטענת. בדוחות הכספיים של החברה, במאזני החברה ובמסמכי הנהלת החשבונות אין כל רישום לקיומן של ההלוואות הבעלים, והכספים שנטען הועברו מחברת צמח לחברת י.ע.ץ לא נזקפו בשום רישום לטובת מר עזר. רו"ח כהן אישר בעדותו כי בכל הדוחות שבדק אין דיווח על הלוואת בעלים תוך שטען באופן חד משמעי שמדובר בהכנסה של החברה ולא בהלוואת בעלים.
87. בעניין זה אציין כי מר עזר חתם על חשבוניות המס ואישר בחתימת ידו את הדוחות הכספיים בהם אין דיווח אודות ההלוואות הנטענות. חזקה היא שחתימתו של אדם על מסמך מהווה אישור לכך שהבין את תוכנו ונתן הסכמתו לאמור בו ועל המבקש לסתור חזקה זו מוטל נטל הראיה והשכנוע בראיות פוזיטיביות וברמת ההסתברות של אפשרות קרובה. בענייננו, לא זו בלבד שמר עזר לא סתר במאומה את החזקה האמורה, אלא שמעדותו לא עלתה כל טענה בדבר אי ידיעה או אי הבנה את מהות ומשמעות הנפקת החשבונית והחתימה על הדוחות הכספיים.
88. כמו כן לא הובא בפניי כל מידע מספיק כדי שאקבע כי חברת צמח שילמה את הכספים לחברת י.ע.ץ כשכר המיועד למר עזר באופן אישי. אף שלב ליבן של טענות מר עזר מבוססות על זכאותו האישית לשכר דירקטורים מחברת צמח, מר עזר לא הציג כל ראיה התומכת בטענותיו. לא הוצג הסכם או הסדר עם חברת צמח המרמן המסדיר את תנאי שכרו של מר עזר ותנאיו כחבר דירקטוריון ולא הוזמן לעדות מי מבעלי התפקידים בחברת צמח שיתמכו בגרסתו. כמו כן בהתאם להוראות סעיפים 270(3) ו-273 לחוק החברות, קביעת שכרו של מר עזר כדירקטור בחברה היא עסקה הטעונה אישור מיוחד של הדירקטוריון והאסיפה הכללית. אולם מר עזר לא הציג החלטה או פרוטוקול אסיפה של חברת צמח לעניין קביעת שכרו. כשנשאל מר עזר לעניין העדר התיעוד בעניין זה העיד כדלקמן (עמ' 18):
"ש. איפה הסכם הדירקטורים בינך לבין חברת המרמן?
ת. אני לא יודע איפה ההסכם, לא שמרתי עליו. אני משוכנע שבחברת צמח המרמן שכבר בשנת 2000 עמדה להיכנס לבורסה, יש את המסמכים האלה.
ש. למה לא ביקשת לזמן נציג מהדירקטוריון שיאשר את מה שאתה אומר?
ת. אני לא חושב שחברת צמח המרמן קשורה לחברת י.ע.ץ. אין לה שום קשר, אבל אתה מוזמן להזמין את מי שאתה רוצה. ...".
89. כמו כן גם טענת מר עזר לפיה "הורה לצמח המרמן" להעביר את שכרו לחברת י.ע.ץ נטענה באופן כללי וללא כל פירוט למי הורה להעביר את הכספים. העובדה שמר עזר נמנע פעם אחר פעם מלהביא ראיות לביסוס טענותיו פועלת לחובתו ובפרט כאשר טענותיו סותרות לחלוטין מסמכים בכתב שאושרו בחתימת ידו.
90. לא נעלמה מעיניי טענתו של מר עזר בקשר לטענות סותרות שהעלה מר בועז לגבי כספי צמח במסגרת הליך הבוררות שם טען כי דמי הניהול, בסך של 1,233.900 ₪, שמר עזר העביר מחברת צמח לחברת י.ע.ץ שייכים למעשה לחץ אקולוגיה בניגוד לנטען בפניי. בחקירתו הנגדית כשנשאל מר בועז האם במסגרת הליך הבוררות כנגד מר עזר הצהיר וטען שהכספים שהתקבלו מחברת צמח שייכים לחברת חץ אקולוגיה, השיב בחיוב .
91. גם אם אכן בגרסאותיו של מר בועז יש סתירה פנימית, לא מצאתי כי יש בה כדי לשנות מהמסקנה שמר עזר לא הצליח לסתור את האמור בחשבוניות המס ולא הוכיח את טענותיו כי כספי צמח הם הכנסה אישית שלו שהועברה לחברה כהלוואת בעלים.
92. גם חוות דעתו של המומחה מטעם האחים צדיק, אהרון מכאלי מיום 29.9.13, שהתרשמתי ממהימנות תשובותיו בחקירתו, תומכת במסקנה כי לא ניתן לראות בהכנסות מחברת צמח כהלוואת בעלים לזכותו של מר עזר. המומחה ציין כי מעיון בדוחותיה הכספים של החברה בין השנים 2004-2006 ומניתוח כרטסת הנהלת החשבונות של החברה לשנים 2007-2009 לא נימצא רישום או ציון כלשהו לסכום שהחברה חייבת לבעליה כהלוואת בעלים. לטענתו נמצא כי במסגרת דו"ח החברה לשנת 2004 החברה דיווחה כי אין לה התחייבויות כלפי צדדים שלישים כלשהם. המומחה הסביר כי אילו ניתנה לחברה הלוואת בעלים בסך של כ- 900,000 ₪, הלוואה זו הייתה צריכה להירשם כהתחייבות החברה. גם בשנת המס 2005 לא צוינה הלוואת הבעלים בדוחות הכספיים וכל שנרשם בדוח לשנה זו זה התחייבות בסך של 5,195 ₪ בלבד. כך גם בשנת המס 2006 צוינה התחייבות בסך כולל של כ 26,089 ₪ בלבד כאשר עיקר סכום זה הוא בגין מס חברות.