עוד נאמר, כי התובעים אינם תמי לב.
3. טענות הנתבעים 2-7
גם נתבעים אלה טענו כי יש לדחות את התביעה על הסף מחמת אי תשלום אגרה, שכן הסעדים המתבקשים בכתב התביעה הם סעדים כספיים לכל דבר ועניין.
כמו כן, נטען כי יש לדחות את טענות התובעים בנוגע לתביעה נגזרת, שכן לא הוגשה בקשה נפרדת ואף לא הוגש תצהיר.
הנתבעים 2-7 טענו כי התובעים הם אנשים מתוחכמים בעלי ניסיון עשיר ובעלי ידע בעסקים. הם חתמו על הסכם ההשקעה לאחר שביצעו בדיקת נאותות מקיפה במשך תקופה.
סעיף האנטי-דילול נועד להגן על התובעים במקרה של גיוס כספים ממשקיעים - ולא מפני להקצאת אופציות לעובדים או לנותני שירותים.
באשר לתשלומים אשר אושרו לשאול וליאור – מדובר בהחלטות אשר אושרו כדין במוסדות המוסמכים של החברה.
החברה אף מינתה וועדה אשר מורכבת מקמפו שאינו בעל מניות בחברה ומר אברהם גילת (להלן: "גילת"), הנתבע 7, שהוא בעל מניות מיעוט בחברה.
וועדה זו בחנה את הנושא והעבירה את המלצותיה לדירקטוריון.
הנושא הועבר לאישור האסיפה הכללית.
יש לציין כי הטענות שהועלו הן בעיקרן טענות הזהות לטענות אשר נטענו על ידי החברה.
הנתבעים 2-7 הרחיבו את הטיעון באשר למנגנון האנטי דילול המתייחס למחיר ולא לשווי.
כמו כן, הודגשה העובדה כי האופציות ניתנו לקמפו בתמורה לשירותי דירקטור אותם התחייב לתת לחברה מידי שבוע במשך 4 שנים.
עבור שירותים אלה לא קיבל קמפו כל תמורה נוספת מעבר לאופציות.
באשר לטיעונים בענייני מצגי השווא – התובעים לא התבססו על תחזית מכירות ואף הובהרו להם באופן חד משמעי הסיכונים הכרוכים בהשקעה. זאת, בנוסף לעובדה כי התובעים ביצעו בדיקת נאותות יסודית.
4. דיון והחלטה
א. טענת התובעים בדבר הפרת הוראת האנטי - דילול
ההוראה המתייחסת להגנת התובעים מפני דילול קבועה בסעיף 8 להסכם ההשקעה:
סעיף 8 להסכם ההשקעה עוגן בהמשך בסעיף 9 לתקנון החברה בו נקבע:
"9. הגנת אנטי דילול
החברה מתחייבת כי במקרה בו תציע מניות ו/או ניירות ערך אחרים של החברה (כולל ניירות ערך המירים למניות רגילות של החברה וכולל אופציות או זכויות לרכישת מניות רגילות של החברה), לפני ה- 19 בספטמבר, 2012, במחיר אפקטיבי למניה הנמוך ממחיר של 46.05$ למניה ("המחיר החדש"), החברה תנפיק לאיתן מדינה וויקטור מדינה מניות רגילות נוספות, בכמות כזו אשר תביא את איתן מדינה וויקטור מדינה להחזיק כמות כזו של מניות רגילות של החברה אותה היו מחזיקים אילו היו רוכשים את המניות שרכשו במסגרת הסכם ההשקעה שלהם בחברה מיום 6 ביוני, 2011, במחיר החדש".
התובעים רכשו, כאמור, 11,726 מניות רגילות אשר לאחר חתימת הסכם ההשקעה היו אמורות להוות 10.11% מהון המניות המונפק של החברה על בסיס דילול מלא.
זאת בתמורה להשקעה של 540,000 דולר במחיר למניה של 46.05 דולר, המשקף שווי חברה של 4.8 מיליון דולר לפני ההשקעה.
טענתם של התובעים היא, כאמור, כי בעקבות הסכם קמפו היה מקום להפעיל את סעיף האנטי-דילול, שכן חבילת האופציות שהוקצתה לקמפו על פי הסכם איתו - הינה במחיר אפקטיבי הנמוך משמעותית מהמחיר לפיו השקיעו התובעים במניות החברה .
הנתבעים טענו, כאמור, כי מחיר המימוש של המניות שהוקצו לקמפו הינו בדיוק אותו מחיר אותו נדרשו התובעים לשלם עבור כל מנייה.
הנתבעים אף טענו כי אין כל מקום לטענת התובעים בעניין שווי האופציות, שכן בהסכם אין זכר למונח "שווי" והוא נוקב במילה "מחיר".
התובעים העלו טענה נוספת לפיה מדובר בהקצאת אופציות לעובדים ולכן אין מקום להפעיל את מנגנון האנטי-דילול.
טענה זו, לפיה מנגנון האנטי-דילול אינו חל מקרה של הקצאת אופציות לעובדים – מקובלת עלי.
אומנם, לשון סעיף 8 להסכם ההשקעה רחבה והיא מתייחסת הן למניות והן לניירות ערך המירים של החברה - לרבות אופציות או זכויות לרכישת מניות רגילות של החברה.
עם זאת, יש להתייחס לסעיף האנטי-דילול בהקשר בו התייחסו אליו הצדדים עצמם.
מעדותו של עו"ד חרחס עולה כי הועברה אליו על ידי אלון טיוטת הסכם שנשלחה לאלון במייל על ידי ליאור ביום 24.5.11.
באותו מייל (נספח ו' לכתבה הגנה של החברה) ציין ליאור: "תשומת ליבך כי למרות שלא כך הוסכם, הוספתי עבורכם מנגנון אי-דילול במקרה של גיוס בשווי נמוך יותר בחצי השנה הקרובה".
מעדותו של ליאור עולה כי אותו סעיף נוסח על ידי עורכת דין ממשרד עורכי הדין המייצג את הנתבעים (עמ' 427 לפרוטוקול).
מהדברים שנאמרו במייל על ידי ליאור עולה התייחסות מפורשת למנגנון אי דילול במקרה של גיוס הון, כלומר, השקעה כספית בחברה.
גם בהערתו של עו"ד חרחס לסעיף 8 בטיוטת ההסכם שהועברה אליו (נספח 3 לתצהירו של אלון), קיימת התייחסות מפורשת להגנת התובעים מפני דילול במקרה של גיוס ומתן הגנה זהה למשקיעים אחרים.
עו"ד חרחס אישר בחקירתו הנגדית כי מדובר בהערה אשר נרשמה על ידו (עמ' 86 לפרוטוקול).
העובדה כי בתחילת ההערה ציין עו"ד חרחס קיומן של אופציות בחברה במחיר מימוש נמוך משל המשקיע (התובעים) - אינה משנה את המשמעות החד המשמעית של האמירה בהמשך באשר להגנה במקרה של גיוס. זאת, גם אם האופציות היחידות שהיו קיימות בחברה באותה תקופה - היו אופציות לעובדים כפי שטענו התובעים בסיכומי התשובה.
עו"ד חרחס כתב במפורש: "המשקיע (התובעים – ד.ק.) הוא משקיע בסכום הגבוה ביותר בחברה ולפי השווי הגבוה ביותר שהיה עד היום... על כן אמור לקבל הגנה למקרה של גיוס בשווי נמוך מהשווי שלו. אין כוונה לקבל יתרון על פני המשקיעים האחרים בחברה. אין מניעה שכל אחד מהמשקיעים האחרים שהשקיעו בחברה יקבלו הגנה זהה. למשקיע הרי אין שליטה על ההנפקות"
ברור שההתייחסות בהערה לנוסח הסעיף, תוך שימוש במילה גיוס, הינה למנגנון אנטי-דילול במקרה של ביצוע השקעה וגיוס הון - בין בדרך של הצעת מניות ובין בדרך של הצעת אופציות.
למהותו של סעיף אנטי-דילול, התייחס כב' השופט דנציגר בע"א 6041/15 האמה בע"מ נ' אורנה מולר [פורסם בנבו].
הובהר, כי דרך המלך להגנה בפני דילול בשיעור אחזקות של בעלי המניות היא בתקנון החברה.
הגנה בפני דילול יכולה לחייב חברה גם ללא עיגון בתקנון, על ידי קבלת החלטה של האסיפה הכללית, ובמסגרת הסכמי יזמים הנכרתים בטרם התאגדה החברה.
"סעיף "אנטי דילול" ... שמטרתו מניעת דילול שיעור אחזקותיהם של בעלי מניות בחברה, יכול להיכלל במסגרתם של הסכמי יזמים הנכרתים עוד בטרם התאגדה החברה... סעיף המעגן הגנה בפני דילול אחזקות בהסכם מייסדים מבטא את רצונם של מייסדי החברה לשמור על שיעור מינימאלי של בעלות עתידית בהון המניות של החברה, גם לאחר אירוע גיוס הון הכרוך בהקצאת מניות נוספות מטעם החברה" (ההדגשה שלי – ד.ק.) (סעיף 23 לפסק הדין).
במקרה שלפניי עוגנה ההגנה הן בהסכם ההשקעה והן בתקנון.
כדי לתמוך בטענתם לפיה מנגנון האנטי-דילול חל באופן רחב ביותר, ללא החרגה של אופציות לעובדים, היפנו התובעים לשוני מהותי הקיים לטענתם בין נוסח סעיף 8 להסכם ההשקעה - לבין סעיפי האנטי-דילול אשר נכללו בהסכמי השקעה קודמים שנחתמו על ידי החברה.
שני הסכמים מסוג זה הועברו לאלון במייל שנשלח אליו על ידי ליאור ביום 29.5.11, כדוגמא להסכם חתום ב"סבב ראשון של משפחה וחברים".
(הסכם ההשקעה בין החברה לבין מנחם שמול והסכם השקעה בין החברה לבין חברת אפ.טי.אי בע"מ – נספח 4 לתצהיר אלון).
מעיון בהסכמים אלה עולה כי השוני העיקרי הקיים הינו בהרחבת סעיף האנטי-דילול למקרה של הצעה ולא רק לביצוע השקעה בפועל, ובהרחבת התחולה הן על הצעת מניות והן על הצעת אופציות מסוגים שונים.
עם זאת, אין ספק כי סעיף האנטי-דילול בכל ההסכמים מתייחס באופן מפורש וחד משמעי לסיטואציה של ביצוע השקעה – סיטואציה אליה התייחס גם עו"ד חרחס בהערתו לסעיף 8 להסכם כמפורט לעיל.
באשר לעובדה כי הסכם ההשקעה עם התובעים מתייחס הן למניות והן לאופציות –מקובל עלי לחלוטין ההסבר אשר ניתן לעניין זה במכתב שנשלח על ידי עורכי הדין של החברה לעוד חרחס ביום 6.11.11 (נספח 4 לתצהיר עו"ד חרחס).
בסעיף 3 לאותו מכתב נאמר כי הקצאת האופציות לקמפו אינה נכללת במסגרת סעיף 8 להסכם ההשקעה. שכן, כמקובל בהסכמי הייטק, המנגנון הקבוע בסעיף נועד להתייחס להשקעות של משקיעים אחרים ולא לחלוקות של ניירות ערך במסגרת תמריץ לעובדים ולנותני שירותים.
הובהר, כי ההתייחסות לניירות ערך בכלל (כולל אופציות –ד.ק) ולא למניות בפרט "נועדה אך להבטיח שלא ניתן יהיה לעקוף את מנגנון האנטי-דילול בדרך של גיוס הון כנגד הקצאת אופציות".
מכל האמור לעיל, עולה כי סעיף האנטי-דילול נועד להגנה מפני דילול במקרה של השקעה וגיוס הון בלבד.
ב. טענת התובעים לפיה אין לראות בקמפו כעובד החברה ואף לא כנותן שירותים
בסיכומים טענו התובעים כי אין מחלוקת שקמפו כלל לא היה עובד החברה.
עובדה זו צוינה בסעיף 7 להסכם קמפו וקמפו אף אישר זאת בחקירתו הנגדית.
לכן, נטען, גם אם היה בסיס כלשהו לטענת הנתבעים לפיה מוחרגות אופציות לעובדים מסעיף האנטי-דילול, הרי שאותה החרגה לא חלה על קמפו.
עוד נטען על ידי התובעים כי קמפו לא נתן שירותים לחברה.
אין מקום לטענות אלה.
בישיבת הדירקטוריון אשר התקיימה ביום 6.11.11 (נספח 5 לתצהירו של עו"ד חרחס) שאל עו"ד חרחס בגין מה יקבל קמפו אופציות.
השאלה נענתה על ידי היועצים המשפטים של החברה אשר הבהירו כי קמפו אמור לקבל אופציות בגין היותו דירקטור בחברה "ולא בעד שום דבר אחר".
כמו כן הוסבר, כי על אף שקמפו אינו עובד שכיר של החברה, בהיותו דירקטור יחולו עליו מסלולי האופציות החלים על עובדי החברה.
בעקבות זאת, שאל עו"ד חרחס האם נכון שהחברה תבחר במסלול רווחי הון כמסלול המס של התכנית, שכן על פי מסלול זה טובות ההנאה מהן נהנים מקבלי האופציות אינן מוכרות כהוצאות של החברה.
מדברים אלה עולה בבירור כי עו"ד חרחס היה ער לעובדה כי האופציות יוקצו לקמפו במסגרת תכנית אופציות לעובדים.
השאלה הרלוונטית מבחינתו בהקשר זה הייתה מסלול המס בו תבחר החברה.
דרך זו של הקצאת אופציות לבכירים בחברה הינה אכן דרך תגמול מקובלת בחברות הזנק, כפי שהעיד ליאור בתצהירו.
בספרו דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי (מהדורה שנייה) 2011 מבהיר פרופ' י. גרוס כי התגמול המהותי ביותר לבכירים בחברה לובש צורה של מתן אופציות למניות.
הענקת אופציות למניות לבכירים בחברות התקבלה כשיטה מקובלת לתגמול ולתמרוץ והיא מהווה לא פעם מרכיב עיקרי בחבילת התגמול למנהלים ולנושאי משרה בחברות.
"בחברות הייטק הפכה שיטה זו למרכיב חשוב ביותר בתגמול שמקבל העובד והיא נחשבת ככוח משיכה עיקרי בהעסקת עובדים".
המטרות המוצהרות הן, בין היתר, תמרוץ העובד; חיזוק הקשר בין העובד לחברה; ייתור הצורך בהוצאת כספים למימון התגמול והגברת הזדהות מנהלי החברה ועובדיה עם מטרות החברה.
הסדר מפורט בעניין הקצאת מניות לעובדים מצוי בסעיף 102 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן: "פקודת מס הכנסה") הנושא את הכותרת "הקצאת מניות לעובדים".
הסעיף מסדיר, לאחר תיקון מס 132, את נושא המיסוי של כל הקצאת מניות או אופציות לעובדים -תוך הפרדה מההסדר באשר להקצאה לבעלי שליטה.
סעיף 102 מגדיר ""מניה" - לרבות זכות לרכישת מניה".
הסעיף מגדיר ""עובד" – לרבות נושא משרה בחברה אך למעט בעל שליטה".
מכאן עולה כי תכנית הקצאת מניות או אופציות לעובדים כוללת בתוכה גם הקצאת מניות או אופציות לנושאי משרה כגון דירקטורים.
בע"א 6952/15 פקיד שומה גוש דן נ' גד קרן [פורסם בנבו] (להלן: "פסק דין גד קרן") דן כב' המשנה לנשיאה השופט א. רובינשטיין בפסק דינו, אליו הצטרפו יתר שופטי ההרכב, בשאלת מיסוי אופציות אשר קיבל המשיב מחברה בה כיהן כדירקטור.
בין היתר, עלתה השאלה האם ראוי לראות בפועלו של דירקטור בחברה כ"מתן שירות" לפי הוראות סעיף 3(ט)(1)(ב) לפקודת מס הכנסה - לשם מיסוי הכנסותיו נוכח מימוש האופציות שהוקצו לו. (מדובר בהקצאה שבוצעה לפני שנת 2003 – מועד בו התקבל תיקון 132 לפקודת מס הכנסה).
בית המשפט העליון סקר בהרחבה את תכליתו של סעיף 3(ט) לפקודה ואת עקרון המימוש אשר גורס כי אין לחייב במס אלא על רווח שמומש והתקבל אצל הנישום.
בהקשר זה נבחנה השאלה האם תפקידו של דירקטור בחברה עולה כדי מתן שירות לחברה.
הובהר (בסעיף ל"ג לפסק הדין) כי התשובה לשאלה זו היא חיובית.
"יאמר האומר, ואין דעתי כדעתו, כי אין דין דירקטור בחברה, שעיקר פועלו בהשתתפות בישיבות ובהצבעות, כדין נותן שירות מהמניין. אולי יש בכך כדי לשבות לב, אך סבורני כי בחינה מהותית של תפקיד הדירקטור ומערכת היחסים השוררת בינו לבין החברה מעלה, שאין כל מניעה להכללת הדירקטורים בגדר קבוצת נותני השירותים, וכי זה הפירוש הנכון והראוי".
בהקשר זה נעשתה הפנייה להוראות סעיף 92(א) לחוק החברות התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות") המגדיר את תפקידיו השונים של דירקטור.
נקבע כי מארג הסמכויות העולה מהוראות סעיף זה; הסמכות השיורית המוקנית לדירקטור מכוח סעיף 49 לחוק החברות ושיקול הדעת הרחב שעליו להפעיל באופן עצמאי לפי סעיף 106 לחוק החברות – מעידים על חשיבות תפקידו החיוני של הדירקטור שאינו נתפס כתפקיד ניהולי גרידא (סעיף ל"ה לפסק הדין).
עוד נאמר, כי דירקטור בחברה אינו עובד ולכן לא שוררים בינו לבין החברה יחסי עובד-מעביד.
דירקטור אינו זכאי באופן אוטומטי לשכר ותנאי כהונתו טעונים אישור האסיפה הכללית.
תנאי כהונה כוללים לא רק שכר אלא שורה של הטבות.
גם אם הדירקטור אינו מוגדר כעובד, וכך ראוי, הזיקה מהותית והמשפטית ההדוקה בינו לבין החברה מייחדת לו מקום שאינו נפרד מהחברה.
באשר לדרך מיסוי תקבול אשר הוענק לדירקטור בתמורה לפועלו בחברה – נקבע כי מאחר שהתקבול באותו עניין, אופציות בלתי סחירות, הוא מהסוג עליו חלות הוראות 3(ט) לפקודה - יש לבחון האם התקבול ניתן בתמורה לשירות בהתאם להוראות סעיף 3(ט) ס"ק (1)(ב).
התשובה לשאלה זו, לדברי בית המשפט העליון, היא "בחיוב ובמובהק".
דירקטור תורם לחברה מזמנו ומכישוריו על ידי השתתפות בישיבות הדירקטוריון ובלקיחת חלק בתהליך קבלת ההחלטות.
אין משמעות לשאלה האם מדובר בדירקטור בעל כשירות מקצועית או בדירקטור רגיל.
"שירותי הדירקטור, כל דירקטור, לחברה כוללים את שיקול דעתו, תבונתו ועצתו הטובה, הנובעים מניסיון חיים ומהכרות מזוויות שונות של צורכי החברה, המתבטאים בהקדשת זמן, לא אחת זמן רב" (סעיף ל"ו לפסק הדין).
עוד נאמר, כי תוצאה זו אינה מתבקשת רק מהפרשנות המרחיבה לסעיף 3(ט) לפקודה אלא שהיא עולה אף בקנה אחד עם הדין הנוהג היום, החל גם על המקרה שלפניי.
בית המשפט העליון ציין, תוך התייחסות לסעיף 102 לפקודת מס הכנסה, כי "... עובד מוגדר בו באופן רחב ("לרבות נושא משרה בחברה, למעט בעל שליטה"), המכליל תחתיו גם דירקטורים, מכוח הגדרת "נושא משרה" אשר מצויה בסעיף 1 לחוק החברות... סיווג דירקטור בחברה כנותן שירות על פי סעיף 3(ט) הולם איפוא את רצונו של המחוקק כפי שבא לידי ביטוי בהסדר הנהוג כיום, להחיל דין אחד על הקצאת מניות ואופציות לעובדים ולנושאי משרה, תוך הפרדתו מן ההסדר לגבי ההקצאה לבעלי שליטה." (סעיף ל"ז לפסק הדין).