מקביעות אלה עולה כי אין מקום לטענת התובעים לפיה מאחר וקמפו לא היה עובד של החברה – הרי האופציות שניתנו לו אינן בגדר אופציות לעובדים.
גם דין הטענה כי לא ניתן על ידי קמפו שירות לחברה – להידחות.
בסיכומים טענו התובעים כי אין מקום לטענת הנתבעים, לפיה ניתנו לקמפו האופציות בתמורה לשירותים אותם התחייב לתת לחברה מידי שבוע במשך ארבע שנים - כפי שנטען על ידם בכתב ההגנה.
אכן טענה זו של הנתבעים באשר להיקף השירותים להם התחייב קמפו - אינה מדויקת.
קמפו נשאל בחקירתו הנגדית:
"ש. תגיד לי בבקשה, כמה פעמים בשבוע התחייבת להגיע ולתת שירותים לחברה כדירקטור?
ת. לא התחייבתי להגיע מספר פעמים. אני דיברתי שאתן יום בשבוע, כאשר זה מעבר, זה גם עבודה מעבר לשעות העבודה נוכחות במשרד התייעצות דיבור עם משקיעים עזרה בגיוסים וכו'. ודרך אגב, כאשר היה תהליך מסוים שביקשו ממני להיות יו"ר, הייתי התחייבות להיות פיזית יום בשבוע ולא יכולתי לתת את ההתחייבות הזו ולכן לא קיבלתי את התפקיד."
בהמשך הסביר קמפו: "אני לא אמרתי שלא הגעתי יום בשבוע. אני אדייק. אמרתי – אחד לא התחייבתי... אם הגעתי יום בשבוע למשרד, התשובה היא – לא... והשקעתי בפועל אפילו יותר מיום בשבוע... כולל שבתות וחגים... התחייבתי לתת בממוצע לאורך זמן כיום בשבוע מבחינת עבודה" (עמ' 262-263 לפרוטוקול).
אין גם מחלוקת כי באותה תקופה היו לקמפו עבודות במקביל אם כי, לדבריו, היה לו גם זמן להקדיש לחברה (עמ' 264 לפרוטוקול).
עם זאת, אין משמעות לשאלה האם הייתה התחייבות מצד קמפו לתת שירותים ביום מסוים או בשעות מסוימות.
אין בהעדר הכימות המדויק כדי לפגום בדרך כלשהי במהות ההתקשרות בין החברה לבין קמפו -והתחייבותו כלפי החברה למתן שירותים כדירקטור.
בהסכם קמפו אין התייחסות לזמנים מסוימים בהם יינתן השירות.
קמפו הצהיר בהסכם כי למיטב ידיעתו יש לו ידע נרחב וקשרים שהם רלוונטיים לעסקי החברה וכי החברה ביקשה כי ייתן לה שירותים מסוימים המתוארים בהסכם.
סעיף שלם בהסכם מתאר את השירותים אשר יינתנו על ידי קמפו. בין היתר, (בתרגום חופשי מאנגלית – ד.ק.) נקבע כי קמפו יכהן כדירקטור; כי ייתן שירותים הנדרשים ועולים בקנה אחד עם תואר של דירקטור as are required and consistent with the title of and bear all duties and responsibilities of a board member וכי יישא בחובות ובהתחייבויות של חבר דירקטוריון.
עוד נקבע, כי שירותים אלה יינתנו בזהירות; בסטנדרט מקצועי גבוה לטובת החברה; באמונה; מסירות ותום לב.
כמו כן, נאמר במפורש כי אלא אם יסכימו הצדדים בכתב להתחייבות זמנים מפורטת, התחייבותו של קמפו למתן השירותים מבחינת הזמן – תהיה על בסיס צורך. time commitment shall be on an as-needed basis, כפי שיוסכם באופן הדדי בינו לבין דירקטוריון החברה.
כפי שכבר ציינתי לעיל, נקבע על ידי בית המשפט העליון בפסק דין גד קרן כי עצם מילוי תפקיד של דירקטור עולה כדי מתן שירות לחברה. קמפו כיהן כדירקטור בחברה בין 2011 ל-2016.
לגופם של השירותים, נטען על ידי התובעים כי מעבר למתן שבחים עצמיים לא נטען על ידי קמפו ואף לא על ידי הנתבעים כי "אותם שירותים שניתנו על ידי קמפו אכן תרמו משהו לחברה".
התובעים הדגישו כי להבדיל מציפייה שקמפו יביא לחברה תועלת כלשהי, לא הובאה ראייה כי הציפייה מומשה. ליאור אף הודה כי התמורה, הקצאת האופציות, ניתנה לקמפו רק עבור שירותיו כדירקטור.
השאלה האם לעמדת התובעים בדיעבד מילא קמפו את תפקידו כדירקטור בהצלחה או האם עמד בציפיות ממנו – אינה רלוונטית לצורך הקביעה כי ניתנו על ידו שירותים כדירקטור וכי בתמורה למתן השירותים, כגמול לנושא משרה תוך מילוי הוראות חוק החברות בעניין הגמול, נחתם איתו ההסכם והוקצו לו האופציות.
התובעים אישרו את הסכם ההעסקה עם קמפו בדירקטוריון ובכך הביעו את הסכמתם לכישוריו המקצועיים ותרומתו האפשרית לחברה.
עו"ד חרחס שלח לליאור ביום 27.9.11 מייל במסגרתו ביקש לדחות את קיומה של אסיפת בעלי המניות לשם אישור הסכם ההעסקה עם קמפו והקצאת האופציות.
במייל נאמר על ידו "כעקרון אין בעיה עם עצם הפרסונה שמונתה (כפי שאני מבין ממך שאישר לך איתן) אין גם כוונה להתערב לך באופן תגמולו".
ההתייחסות העניינית באותו מייל הייתה רק לעניין התאמת זכויות לקבוצת התובעים בגין הענקת האופציות.
גם בתצהיר עדות ראשית של איתן נאמר "...מעולם לא העליתי טענות בפן הפרסונלי כנגד קמפו, קרי: לכך שהוא אינו מהווה מינוי הולם. הטענה בהקשר של קמפו הינה, כי ההסכם עימו מהווה עילה להפעלתה של הוראת האנטי-דילול בהסכם ההשקעה כמפורט בתביעה".
אין לכן מקום לטענות אשר הועלו ע"י התובעים במסגרת הסיכומים באשר לאי מתן שירות על ידי קמפו או טיב השירות אשר ניתן על ידו.
התוצאה מכל האמור לעיל היא כי יש לראות, ככלל, באופציות שהוצעו לקמפו כאופציות במסגרת "הקצאת מניות לעובדים" וכי אין תחולה לסעיף האנטי-דילול בהסכם ההשקעה.
ג. סוג האופציות המוחרג מסעיף האנטי-דילול
עיון בהוראות הרלוונטיות המצויות בסעיף 102 לפקודת מס הכנסה; הוראת סעיף 288 לחוק החברות והגדרת ניירות ערך בסעיף 1 לחוק ניירות ערך תשכ"ח – 1968 (להלן: "חוק ניירות ערך") מביא למסקנה כי תכנית הקצאת מניות לעובדים מתייחסת לאופציות קול בלבד ולא לאופציות פוט.
הגדרת מניה בסעיף 102 לפקודת מס הכנסה כוללת, כאמור, זכות לרכישת מניה.
סעיף 288 לחוק החברות הנושא את הכותרת "סמכות להנפיק מניות והמירים" קובע בס"ק (א)
"הדירקטוריון רשאי להנפיק או להקצות מניות וניירות ערך אחרים המירים או ניתנים למימוש למניות עד גבול הון המניות הרשום של החברה; ..."
סמכות זו ניתנת להאצלה, בין היתר, "לוועדת דירקטוריון – הנפקה או בהקצאה של ניירות ערך במסגרת תכנית גמול עובדים או הסכמי העסקה או שכר בין החברה לבין עובדיה...".
"ניירות ערך" מוגדרים בחוק ניירות ערך "...תעודות המונפקות בסדרות על ידי חברה, אגודה שיתופית או כל תאגיד אחר ומקנות זכות חברות או השתתפות בהן או תביעה מהן ותעודות המקנות זכות לרכוש ניירות ערך...".
מסקנה זו אף עולה בקנה אחד עם אותן מטרות אשר צוינו לעיל, באשר לשיטה של שיתוף בכירים ועובדים בהון החברה – חיזוק הקשר בין העובד לחברה והגברת הזדהות של מנהלי החברה ועובדיה עם מטרות החברה.
מטרות אלה מושגות כאשר מוקצות אופציות לרכישת מניות ולא אופציות למכירת מניות החברה.
סעיף 4 להסכם קמפו, הנושא את הכותרת "תמורה" קובע, בין היתר, כי בגין השירותים תעניק החברה לקמפו אופציות לרכישת מניות רגילות של החברה. זאת, בהתאם להוראות סעיף 102 לפקודת מס הכנסה על פי תכנית להקצאת אופציות לעובדים של החברה.
מדובר בהקצאת 4000 אופציות קול ב- 4 מנות אשר נבדלות בתנאי ההבשלה שלהן, כאשר רק 1000 האופציות הראשונות אינן תלויות בקיום יעדים.
לגבי אופציות אלה כבר קבעתי לעיל כי לא חל סעיף 8 להסכם ההשקעה.
לכן, אינני רואה צורך להידרש לטענות הצדדים בעניין מחיר האופציה, שווי האופציה והמחיר האפקטיבי.
במאמר מוסגר אציין, כי אינני רואה מקום לטענת הנתבעים לפיה לא כוללות אופציות אלה הטבה כלשהי.
המומחה מטעם התובעים רו"ח מור קולא (להלן: "רו"ח קולא"), שחוות דעתו צורפה לתצהירי התובעים, ציין בחוות דעתו כי על פי כללי החשבונאות הייתה החברה חייבת לבצע הערכת שווי נכון למועד הקצאת האופציות.
כך עולה לדבריו, מהסתייגות רואי החשבון בחוות דעתם על הדוחות הכספיים של החברה נכון ליום 31.12.12 – כאשר ציינו כי הצגת הדוחות הכספיים אינה כוללת את ההתייחסות הנדרשת בדבר שווי ההטבה.
ראה גם עדותו של עו"ד חרחס, שלא נסתרה, לפיה הסתייגו רואי החשבון מהדוחות הכספיים, שכן לא ניתן ביטוי לשווי האופציות בדוחות הכספיים של החברה כפי שמחויב לפי כללי החשבונאות (עמ' 5 לפרוטוקול).
בסעיף 5, שהינו סעיף נפרד לחלוטין ואין בו אזכור כלשהו לתכנית אופציות לעובדים, הוקנו לקמפו אופציות פוט.
בסעיף זה נקבע כי בכל מועד החל מיום 1.1.14 יהיה קמפו רשאי לדרוש מהחברה לרכוש את כל המניות הרגילות שהוענקו לו במסגרת ההסכם. כלומר, המניות שינבעו מאופציות הקול היה ויממש אותן, בתמורה לשווין ההוגן.
אופציה זו בוודאי שאינה נכללת במסגרת תכנית הקצאת אופציות לעובדים.
אופציה מסוג זה, שהיא למעשה התחייבות החברה לרכוש את מניותיה מאת קמפו בתנאים מסוימים, נכללת במסגרת התחולה הרחבה של סעיף 8 להסכם ההשקעה.
ניתן באופן ברור לומר כי בהטבה הגלומה באופציה זו – התחייבות לרכישת מניות החברה במחיר השוק - יש כדי לפגוע במשקיע אשר השקיע כספים תמורת מניות אשר לא יוכל בהכרח, בהעדר שוק מתאים, למכור את מניותיו.
לכן, אופציות אלה מצדיקות בעיקרון את הפעלת מנגנון האנטי-דילול.
אולם, מנגנון זה יופעל כאמור בסעיף 8 להסכם ההשקעה - רק אם המחיר האפקטיבי יהיה נמוך מהמחיר אותו שילמו התובעים בגין המניות בסכום של 46.05 דולר.
כפי שציינתי לעיל, אינני רואה צורך להידרש לטענות הצדדים בעניין שווי או מחיר אופציות הקול אשר הוקצו לקמפו.
קביעה זו רלוונטית בפועל גם לעניין אופציות הפוט, שכן מקובלת עלי טענת החברה - לפיה אף לשיטת התובעים שווי ההטבה בגין אופציות הפוט אשר ניתנו לקמפו החל מיום 1.1.14 הוא פחות מ- 14.6 דולר.
כך עולה מהאמור בסעיף 5.2 לחוות דעת קולא מטעם התובעים.
אין, כאמור, מחלוקת כי החברה הפעילה מיוזמתה את מנגנון האנטי-דילול במאי 2012, כאשר גייסה משקיע נוסף לחברה במחיר של 31.89 דולר למניה.
החברה הקצתה לתובעים 5,203 מניות כדי להעמיד אותם במצב כאילו רכשו גם הם את מניותיהם במחיר זה (סעיף 36 לתצהירו של שאול).
לכן, נכונה טענת החברה בכתב ההגנה לפיה כבר קיבלו התובעים את הגנת האנטי-דילול הקבועה בהסכם ההשקעה ביחס למחיר של עד 31.89 דולר למניה. (עובדה אותה לא הזכירו התובעים בכתב התביעה).
רק אם החברה תנפיק למשקיע מניות במחיר הנמוך מ- 31.89 דולר למניה - יהיו התובעים זכאים להקצאה נוספת.
אף אם נפחית את שווי ההטבה בגין אופציות הפוט בכל אחד מהסכומים (הנמוכים מ- 14.14 דולר) בהתאם לתחשיבי שיעור ההטבה - אשר פורטו בסעיף 5.2 לחוות דעת רו"ח קולא (אשר אף לא לקחה בחשבון את העובדה שההטבה ניתנה החל מיום 1.1.14, כפי שצוין בכוכבית בסוף הטבלה) - ממחיר המימוש על פי הסכם קמפו, 46.05 דולר, לא תגיע התוצאה לסכום שהוא נמוך מ- 31.89 דולר למניה, מחיר בגינו כבר הופעל מנגנון האנטי-דילול.
התוצאה היא כי גם בגין הקצאת אופציית הפוט – אין מקום להפעלת מנגנון האנטי-דילול.
יש לכן לדחות את מכלול טענות התובעים בעניין אי הפעלת מנגנון האנטי-דילול בגין הסכם קמפו.
ד. טענות התובעים בדבר מצגי השווא
כפי שפורט בתחילת פסק הדין, העלו התובעים בכתב התביעה טענות שונות באשר למצגי שווא אשר הוצגו להם לכאורה טרם השקעתם בחברה.
במבוא לכתב התביעה נאמר, כאמור, כי התברר לתובעים כי מצגים שהוצגו להם על ידי הנתבעים בדבר מצבה של החברה ותחזיות הרווח והמכירות הצפויות שלה – היו מצגי שווא שכלל לא היו ריאליים.
בהמשך כתב התביעה, בפרק הנושא את הכותרת "מצגי השווא וההטעיה בדבר שווי החברה ערב חתימת הסכם ההשקעה" – התייחסה החברה למצג לפיו מדובר בחברה שהיא בעלת פוטנציאל מכירות של מאות מיליוני דולרים ובעלת טכנולוגיה ייחודית.
עיקר הטענות בפרק זה מתייחסות לתחזיות בדבר שווי מכירות החברה לשנים 2012-2013.
בסיכומים חזרו התובעים וטענו כי הוצגו בפניהם מצגי שווא טרם השקעתם בחברה.
נטען, כי מצגים אלה גרמו לכך שהתובעים הסכימו לשלם תמורת מניותיהם לפי שווי חברה שלא שיקף את המציאות.
התובעים פירטו בסיכומים את העובדות המעידות לטענתם על כך שמדובר במצגי שווא:
על פי המצגים שהוצגו היו הכנסות החברה ממכירות בשנים 2012- 2015 אמורות לעמוד על סכום של למעלה מ- 257 מיליוני דולר.
במהלך שנים אלה לא התקרבה החברה למכירות בסכום זה.
בשנת 2016, על אף שיפור משמעותי במכירות החברה, עדיין לא התקרבה החברה לסכום הנזכר.
התובעים ציינו כי בישיבת דירקטוריון מיום 6.11.11 הציג ליאור את התכנית העסקית העדכנית של החברה לשנים 2012 – 2013 אשר כללה תחזית מכירות עדכנית.
התובעים הדגישו בסיכומים כי לא אירע כל אירוע אקסוגני או מהותי בפרק זמן הקצר של חמישה חודשים מהמועד בו נחתם הסכם ההשקעה עד למועד בו עדכנה החברה את תחזית מכירותיה.
מכאן עולה, לטענת התובעים, כי לא יכול להיות ספק שהוצג בפניהם מצג שווא בדבר מצבה של החברה טרם חתימה על הסכם ההשקעה וכי למעשה שווי החברה בעת ההשקעה - היה נמוך בהרבה ממה שהוצג להם.
בסיכומים עלתה לראשונה הטענה כי העסקאות אשר הוצגו בפני התובעים במסגרת התכנית העסקית לחודש אפריל 2011 ובטבלת העסקאות אשר הכילה נתונים מהותיים לאורם הסכימו התובעים לשווי החברה - הינן "עורבא פרח".
מדובר בטענה שהיא למעשה טענה בדבר כזב או הטעייה במודע לגבי עובדות קיימות.
הנתבעים התייחסו בסיכומים לגופן של טענות אלה תחת פרק הנושא את הכותרת "אין מצגי שווא והתובעים לא זכאים למניות נוספות".
כמו כן, טענו הנתבעים כי אף אם היו התובעים מוכיחים את טענתם לפיה הם הוטעו כביכול להשקיע בחברה על בסיס שווי גבוה מהשווי האמיתי, הרי שלא היה בכך כדי לזכות אותם בסעד המבוקש על ידם – הקצאת מניות נוספות.
הנתבעים ציינו כי הסעד בגין פגמים בכריתת חוזה, לרבות בטענת הטעיה, הוא סעד הביטול בהתאם לסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים").
סעד זה גורר סעד נוסף של השבה בלבד.
עוד נאמר, בין היתר, כי התובעים אינם מעוניינים בביטול ההסכם והשבת כספי השקעתם, שכן שווי מניותיהם כיום גבוה בהרבה מהמחיר ששילמו עבורן.
בתשובה לטענה זו של הנתבעים, הבהירו התובעים בסיכומי התשובה כי בתי המשפט פסקו לא אחת שהצגת מצג שווא הינה בגדר התנהגות חסרת תום לב - על כל המשתמע מכך לעניין התרופות המגיעות לנפגע.