למהותו של סעיף אנטי-דילול, התייחס כב' השופט דנציגר בע"א 6041/15 האמה בע"מ נ' אורנה מולר [פורסם בנבו].
הובהר, כי דרך המלך להגנה בפני דילול בשיעור אחזקות של בעלי המניות היא בתקנון החברה.
הגנה בפני דילול יכולה לחייב חברה גם ללא עיגון בתקנון, על ידי קבלת החלטה של האסיפה הכללית, ובמסגרת הסכמי יזמים הנכרתים בטרם התאגדה החברה.
"סעיף "אנטי דילול" ... שמטרתו מניעת דילול שיעור אחזקותיהם של בעלי מניות בחברה, יכול להיכלל במסגרתם של הסכמי יזמים הנכרתים עוד בטרם התאגדה החברה... סעיף המעגן הגנה בפני דילול אחזקות בהסכם מייסדים מבטא את רצונם של מייסדי החברה לשמור על שיעור מינימאלי של בעלות עתידית בהון המניות של החברה, גם לאחר אירוע גיוס הון הכרוך בהקצאת מניות נוספות מטעם החברה" (ההדגשה שלי – ד.ק.) (סעיף 23 לפסק הדין).
במקרה שלפניי עוגנה ההגנה הן בהסכם ההשקעה והן בתקנון.
כדי לתמוך בטענתם לפיה מנגנון האנטי-דילול חל באופן רחב ביותר, ללא החרגה של אופציות לעובדים, היפנו התובעים לשוני מהותי הקיים לטענתם בין נוסח סעיף 8 להסכם ההשקעה - לבין סעיפי האנטי-דילול אשר נכללו בהסכמי השקעה קודמים שנחתמו על ידי החברה.
שני הסכמים מסוג זה הועברו לאלון במייל שנשלח אליו על ידי ליאור ביום 29.5.11, כדוגמא להסכם חתום ב"סבב ראשון של משפחה וחברים".
(הסכם ההשקעה בין החברה לבין מנחם שמול והסכם השקעה בין החברה לבין חברת אפ.טי.אי בע"מ – נספח 4 לתצהיר אלון).
מעיון בהסכמים אלה עולה כי השוני העיקרי הקיים הינו בהרחבת סעיף האנטי-דילול למקרה של הצעה ולא רק לביצוע השקעה בפועל, ובהרחבת התחולה הן על הצעת מניות והן על הצעת אופציות מסוגים שונים.
עם זאת, אין ספק כי סעיף האנטי-דילול בכל ההסכמים מתייחס באופן מפורש וחד משמעי לסיטואציה של ביצוע השקעה – סיטואציה אליה התייחס גם עו"ד חרחס בהערתו לסעיף 8 להסכם כמפורט לעיל.
באשר לעובדה כי הסכם ההשקעה עם התובעים מתייחס הן למניות והן לאופציות –מקובל עלי לחלוטין ההסבר אשר ניתן לעניין זה במכתב שנשלח על ידי עורכי הדין של החברה לעוד חרחס ביום 6.11.11 (נספח 4 לתצהיר עו"ד חרחס).
בסעיף 3 לאותו מכתב נאמר כי הקצאת האופציות לקמפו אינה נכללת במסגרת סעיף 8 להסכם ההשקעה. שכן, כמקובל בהסכמי הייטק, המנגנון הקבוע בסעיף נועד להתייחס להשקעות של משקיעים אחרים ולא לחלוקות של ניירות ערך במסגרת תמריץ לעובדים ולנותני שירותים.
הובהר, כי ההתייחסות לניירות ערך בכלל (כולל אופציות –ד.ק) ולא למניות בפרט "נועדה אך להבטיח שלא ניתן יהיה לעקוף את מנגנון האנטי-דילול בדרך של גיוס הון כנגד הקצאת אופציות".
מכל האמור לעיל, עולה כי סעיף האנטי-דילול נועד להגנה מפני דילול במקרה של השקעה וגיוס הון בלבד.