טענה בדיעבד מפי התובעים באשר ליכולת המסחרית והשיווקית של מי מהנתבעים, על יסוד מבחן התוצאה - אינה מבססת מסקנה לפיה הוצגו לתובעים בשלב המו"מ תחזיות כוזבות או רשלניות.
בהקשר זה יש לחזור ולציין כי אלון אישר גם שהתחזיות התממשו אם כי לא ב- 2012 ולא ב- 2013 (עמ' 154 לפרוטוקול).
לגופו של ענין, אין גם כל בסיס הגיוני לטענות לפיהן הסתמכו התובעים על תחזיות בדבר מכירות בסכום של 275 מיליון דולר לשנים 2012-2015 כדי לרכוש כ- 10 אחוז ממניות החברה לפי שווי של 4.8 מיליון דולר; כי סכום זה אינו מבטא בדרך כלשהי את שוויה של החברה וכי השווי האמיתי היה אמור להיות 2.4 מיליון דולר.
מקובלת עלי בהקשר זה טענת החברה בסיכומים לפיה, אף אם הסיכוי להתממשות התחזית עמד על 10 אחוז בלבד – הרי ששוויה של החברה היה גבוה מ- 4.8 מיליון דולר.
העובדה כי שווי החברה הוערך בסכום זה לצורך הסכם ההשקעה - מעידה על כך שהתובעים היו ערים לכך כי הסיכוי שהתחזיות תתממשנה היה נמוך ביותר.
אלון נשאל בחקירה הנגדית:
"ש. יכול להיות שהשקעה בשווי הזה גילמה את הסיכון שהתחזיות האלה לא יתגשמו ובגלל זה היא הייתה כל כך נמוכה? הרי אתה איש שמבין בסטארט אפים אתה מבין בהשקעות ואתה יודע אם מציגים לך חברה עם כאלו נתוני מכירות לא נכנסים לפי 4.8 אף משקיע הוא לא, לא זהיר עד כדי כך בסדר? זאת אומרת אף בעל מניות הוא לא זהיר עד כדי כך שהוא יציע לך בכזה מחיר. יכול להיות ש- 4.8 גילם את הסיכון?
ת. בהחלט סביר ש- 4.8 גילם חלק מהסיכון, בהחלט." (עמ' 152-153 לפרוטוקול).
מכאן מתבקשת המסקנה כי אותן תחזיות לא היו בסיס להשקעת התובעים בחברה על בסיס שווי חברה של 4.8 מיליון דולר.
תמיכה במסקנה זו ניתן למצוא גם בהתנהלותו של אלון באשר לתחזיות שהוצגו בפניו בתכנית העסקית למרץ2011.
באפריל 2011 נשלח לאלון מייל על ידי בועז אליו צורפה תחזית עסקית לחודש מרץ 2001 אשר כללה, בין היתר, תחזית הכנסות לשנת 2013 בסכום של 105 מיליון דולר.
בתחזית העדכנית אשר נשלחה לאלון ביום 25.5.11 עמדה התחזית לשנה זו, כאמור, על סך 36 מיליון דולר.
אלון אישר בחקירתו כי ראה את התחזית לחודש מרץ אולם מדובר, לדבריו, בתחזית שנערכה כחודשיים לפני החתימה על הסכם ההשקעה.
אלון טען בחקירתו כי התחזית שהתקבלה במאי 2011 הינה תחזית המשפרת את התחזית הקודמת.
לדבריו, "התחזית ממרץ2011... פחות גבוהה מאשר התחזית של יוני, והסיבה לפי מה שנמסר לי כי בתוך שלושה חודשים האלה היו התקדמויות ובעצם אפילו החברה יותר אופטימית ביחס לתחזית המכירות שלה" (עמ' 119 לפרוטוקול).
גם כאשר נאמר לאלון כי תשובה זו אינה עולה בקנה אחד עם הסכומים המתייחסים לשנת 2013 – שכן קיימת צניחה מסכום של 105 מיליון דולר לסכום שהוא פחות מרבע בתכנית העסקית לאפריל 2011 – לא ניתנה על ידו התייחסות עניינית לעובדות אלה.
אלון אף העיד כי לא העביר לתובעים את המידע שקיבל בדבר הירידה החדה בתחזית המכירות בין מרץ לאפריל 2011. לדבריו, אותה תחזית כבר לא הייתה אקטואלית. (עמ' 123 לפרוטוקול).
התייחסות זו מצביעה על כך שאלון, אשר ניהל את המו"מ בשם התובעים, היה ער לכך כי התחזיות הן בגדר הערכה בלבד.
שינוי מהותי באותן ההערכות – בין מרץ לאפריל ובין אפריל למאי - לא שינה את עצם ההחלטה להשקיע בחברה לפי השווי שנקבע בהסכם ההשקעה.
גם לטענה כי שוויה האמיתי של החברה במועד ההשקעה היה אמור להיות 2.4 מיליון דולר - אין תשתית ראייתית וכלל לא ברור על מה היא מתבססת.
שווי של חברה הוא עניין שבמומחיות. כדי להוכיח אותו היה על התובעים לתמוך את הטענה בחוות דעת מקצועית – דבר שלא נעשה לא עם הגשת התביעה ואף לא במהלך הדיון כולו.
לתובעים גם לא הייתה תשובה כלשהי באשר לשאלה על מה מבוסס הסכום הנטען.
בחקירתו הנגדית נשאל אלון האם הוא ערך את החישוב שהביא למסקנה כי שוויה האמיתי של החברה היה 2.4 מיליון דולר.
תשובתו לכך הייתה כי הוא לא זוכר מי ערך את החישוב וכי לא מדובר במדע מדויק.
"אנחנו פשוט הערכנו שיש משקל למצגי השווא ויש משקל לזה שהחברה בעצם כמעט קרסה בהמשך ולכן היה צריך לעשות מגביות...
ש. שאלתי עשית את החישוב הזה...?
ת. אז אני חושב שהייתי מעורב בזה, אני לא זוכר.
ש. היית מעורב?
ת. החישוב הוא חלקי 2, זה לא, לחלק ל- 2.
ש. פשוט חלקי 2?
ת. כן.
ש. למה? למה לא חלקי 3?
ת. אני כפי שאמרתי זה לא מדע מדויק, היו אנשים תחתי שיכלו לחלק את זה בכפולה אחרת" (עמ' 114 לפרוטוקול).
בנסיבות אלה, ואף אם היה מקום לקביעה בדבר קיומו של מצג שווא כלשהו – הרי שהנטל הראשוני להוכחת הנזק מוטל על התובעים.
אינני רואה מקום לטענת התובעים בסיכומי התשובה לפיה לא נדרשים התובעים להוכיח נזק מיוחד, כאשר לבסיס הטענה בדבר שווי החברה אין ולו תשתית ראייתית ראשונית.
עוד יש לציין בהקשר זה, כי הסעד שהתבקש על ידי התובעים אינו עולה בקנה אחד עם פיצוי כלשהו אותו ניתן היה לפסוק על יסוד סעיף 12 לחוק החוזים, או בגין הפרת ההתחייבות לפעול בזהירות על פי הסכם ההשקעה בעניין התחזיות.
התובעים רכשו מספר מסוים של מניות תמורת השקעתם בחברה.
טענה לפיה ההשקעה נעשתה למעשה ביתר - אינה יכולה להביא לפיצוי בדרך של עריכת ההסכם מחדש
והקצאת מניות נוספות בגין התמורה ששולמה בפועל.
דרישה מעין זו בנסיבות העניין שלפניי – הינה דרישה בחוסר תום לב.
התובעים למדו, לטענתם, על השינוי החד בתחזיות עוד בנובמבר 2011.
התביעה, בה נכללה דרישה להקצאת מניות נוספות, הוגשה 4 שנים לאחר מכן. זאת, רק כאשר מצבה של החברה השתפר מהותית בעקבות ביצוע עסקאות מוצלחות ושווי החברה גבוה בהרבה משוויה בעת ביצוע ההשקעה.
אלון אישר עובדה זו בחקירתו הנגדית:
"ש. להערכתך ממה ששמעת שווי החברה היום הוא יותר גבוה מ- 4.8 מיליון דולר?
ת. בחברה שהכניסה 10 מיליון דולר רק בשנתיים האחרונות, בוודאי, יש לה כסף בקופה מיליוני דולרים, בוודאי." (עמ' 153 לפרוטוקול).
גם כאשר פוסק בית משפט פיצוי בגין הפרת החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת או פיצוי בגין הפרת חוזה - אין הוא כותב הסכם חדש עבור הצדדים.
התוצאה מכל האמור לעיל היא כי אין לקבל את טענות התובעים בעניין מצגי שווא.
ה. טענות התובעים בדבר הטבות לשאול וליאור
טענתם של התובעים בעניין זה מתמקדת למעשה בהסדרים שנעשו עם שאול וליאור, לאחר שהחברה חתמה ביום 24.6.14 על הסכם לביצוע עסקה לפיו זכאית החברה לתמורה של כ- 10 מיליון ₪.
לאחר חתימת ההסכם התחילו לזרום כספים לחברה.
ניתן היה, לדברי התובעים, לצפות כי החברה תשתמש בכספים בזהירות הראויה על מנת לנצל אותם בהמשך, או לפחות כי תחלק חלק מהכספים כדיבידנד באופן שוויוני בין בעלי המניות.
טענתם של התובעים היא כי שאול וליאור בחרו לחלק לעצמם כספים מקופת החברה, תוך קיפוח התובעים.
התובעים היפנו בעניין ההטבות שניתנו לשאול וליאור למסמך הנושא את הכותרת "הצעה לעדכון תגמול דוד שאול וליאור נווה" (להלן: "מסמך העדכון").
המסמך צורף פעם נוספת לסיכומי התובעים כנספח 5.
התנאים אשר נכללו באותה הצעה אושרו בישיבת הדירקטוריון מיום 18.12.14.
לשאול וליאור אושר שכר רטרואקטיבי בסכום כולל של כ- 3 מיליון ₪ בגין השנים 2012-2014, וכן, כאמור, עמלות ואופציות.
התובעים טענו כי לא הייתה כל התחייבות להחזיר לשאול וליאור שכר עליו ויתרו במהלך השנים הקשות של החברה.
כמו כן, ציינו התובעים כי מפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון עולה כי הן קמפו והן גילת התנגדו למהלך לפני אישורו.
אין מחלוקת כי ההטבות אושרו הן בישיבות הדירקטוריון והן באסיפה הכללית של החברה.
טענות באשר לקיומה של "דבוקת שליטה" והצבעה בניגוד עניינים הועלו על ידי התובעים לראשונה במסגרת סיכומי התשובה.
כפי שכבר צוין לעיל, טענו התובעים בכתב התביעה כי ניתן לומר כי חלק מהטענות המועלות כלפי הנתבעים - דינן להתברר במסגרת בקשה לאישור תביעה נגזרת ובית המשפט התבקש ליתן אישור לבקשה מעין זו במסגרת כתב התביעה.
התובעים לא חזרו אומנם על טענה זו במהלך הדיון או בסיכומים. אולם, לגופו של עניין, מהותן של חלק ניכר מטענות התובעים אשר הופנו כלפי הנתבעים כדירקטורים בעניין ההטבות – דינן להתברר במסגרת בקשה לאישור תביעה נגזרת ואין כל מקום לדון בהן במסגרת תביעה אישית של התובעים.
מכלול הטענות בעניין הפרת חובות האמון של הנתבעים או חלקם כלפי החברה; פעולה נטענת שלא לטובת החברה; הצבעה בניגוד עניינים והעדר שיקול דעת עסקי – אינן ראויות להתברר במסגרת התביעה שלפניי ולכן אינני רואה צורך להידרש להן לגופן.
במסגרת התביעה הנוכחית יש מקום לדון בטענת הקיפוח אשר הועלתה על ידי התובעים בהקשר להטבות אשר אושרו לשאול וליאור.
מהותה של טענת קיפוח זו במקרה שלפניי – היא למעשה הטענה לפיה מהווה אישור מסמך העדכון חלוקה בלתי שוויונית של דיבידנד לשאול וליאור בעוד שחלוקה מעין זו נמנעה מיתר בעלי המניות של החברה, כולל התובעים, ולכן היא מהווה קיפוח.
(לקביעה לפיה אף פגיעה בכלל בעלי המניות יכולה להוות בגדר קיפוח ראה רע"א 9646/04 חזקי אלון ייזום בנייה והשקעות בע"מ נ' מיכלסון חברה ליזמות בע"מ; צ. כהן בעלי מניות בחברה [פורסם בנבו] בעמ' 161).
ההלכה באשר להיות טענה בדבר אי חלוקת דיבידנד בסיס לטענה של קיפוח המיעוט – ברורה וידועה.
כדי שחלוקה תגיע לידי קיפוח בעלי המניות נדרשת פעולה נוספת בחברה המביאה לחלוקת רווחים בצורה שאינה שוויונית.
ראה לעניין זה ע"א 2718/09 גדיש קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ [פורסם בנבו] .
אותה פעולה נוספת שיכול ויהיה בה כדי לבסס את טענת הקיפוח היא, למשל, תשלום שכר בלתי סביר לנושאי משרה בחברה.
בסיטואציה זו ייתכן בהחלט לומר כי בעלי מניות שאינם נושאי משרה בחברה, כמו התובעים ובעלי מניות אחרים בחברה, מקופחים.
(התייחסות למשכורות "מנופחות" ללא הצדקה – ראה ע. שפינדל ו-י. זכות בספרם מאבק בעלי מניות עילת קיפוח בחברה פרטית או ציבורית (2017) עמ' 49).
לנתונים המצטברים אשר יכולים להוות בסיס לקיפוח בטענה של אי חלוקת דיבידנד ראה גם ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' חביב [פורסם בנבו] .
יש להתייחס אם כן לכל אחד מהתשלומים שבוצעו לשאול וליאור בגינם טענו התובעים לקיומו של קיפוח.
- תשלום רטרואקטיבי של שכר
מדובר למעשה בהחלטה לשלם 70% מהשכר אשר לא שולם לשאול וליאור במהלך שנים 2012-2014, לאחר שנכנסו כספים לחברה בגין העסקה משנת 2014.
תשלום בגין שכר עבודה אשר הגיע לשאול וליאור על פי נספח B להסכם ההשקעה – אינו יכול להוות בסיס לטענת קיפוח גם אם שולם בדיעבד.
בפני הדירקטוריון הוצג חישוב של הסכומים שנערך על ידי רו"ח החברה והדירקטוריון היה רשאי להתבסס עליו.
אין לכן מקום לביצוע תחשיבים באשר לסכומים המדויקים ששולמו במסגרת זו לשאול וליאור.
אינני רואה צורך להידרש לשאלה האם היה אכן וויתור מוחלט של שאול וליאור על אותו שכר או ויתור זמני לאור מצבה הקשה של החברה, בשנים בהם המשיכו לעבוד בחברה; האם קיבלו הדירקטורים וחברי הוועדה שנקבעה כדי לנהל מו"מ בעניין זה חוות דעת משפטית בקשר לחובת התשלום או אם מדובר בהחלטה הנובעת מחוב מוסרי בלבד כלפי שאול וליאור.
החלטה על החזר שכר עבודה בכל אחת מהנסיבות לעיל – הינה החלטה שאין בה כדי להוות חלוקת משאבים בלתי שוויונית בין בעלי המניות של החברה, ואין בה כדי להוות קיפוח.
במאמר מוסגר אציין, כי גם אילו הייתה נעשית בחינה במסגרת בקשה לאישור תביעה נגזרת, תוך התייחסות לטענות התובעים בדבר הפרת חובות אמון וחובות זהירות מצד הדירקטורים כלפי החברה בקבלת ההחלטה להחזר השכר – וגם אם היה בסיס לטענה כלשהי בעניין דרך קבלת ההחלטה וקיומו של עניין אישי באלו מההצבעות – הרי שההחלטה לגופה סבירה, הוגנת וראויה ולא היה מקום שבית משפט יתערב בה.
(לדיון נרחב בשאלת ההתערבות בשיקול הדעת העסקי של דירקטורים בחברה, דיון שאיננו נדרש במקרה שלפניי, ראה ע"א 7735/14 אילן ורדינקוב נ' שאול אלוביץ [פורסם בנבו]).
- הטבת עמלות ואופציות
נראה כי בהקשר זה הדין שונה.
כפי שעולה ממסמך העדכון הוענקו לשאול וליאור עמלות בשיעור כולל של 6% (4% - שאול ו- 2% - ליאור) מהיקף ההכנסות מעסקאות עתידיות במקביל לתקבולן, כל עוד יבצע כל אחד מהם תפקידי מכירות או פיתוח עסקי.
בעניין זה מקובלת עלי טענת התובעים כי נושא הבונוסים המגיעים לשאול וליאור הוסדר באופן מפורש בהסכם ההשקעה ונקבע בנספח B.
על פי סעיף 4.3.4 להסכם ההשקעה, התחייבו שאול וליאור באופן אישי, יחד עם החברה, לבצע ולקיים את ההודעות על שינוי בתנאי עבודה כפי שצורפו כנספח B להסכם ההשקעה.
אין לכן מקום לטענה כי שאול וליאור לא לקחו על עצמם התחייבות כלשהי בעניין זה כלפי התובעים.
בסעיף 2 להודעה על שינוי בתנאי העבודה, הן של שאול והן של ליאור, נקבע אכן באופן מפורש מתווה לתגמול במקרה של הצלחת החברה ומכירות בסכומים משמעותיים.
נקבעו שלוש מדרגות של רווח נקי וסכומי הבונוס להם זכאים שאול וליאור בסכום הנע בין 3 ל- 12 משכורות.
מתן הטבה נוספת בדרך של עמלה בשיעור קבוע ממכירות החברה הינה שינוי ותוספת לתנאים שנקבעו בהסכם ההשקעה – תנאים אותם ניתן היה לשנות רק בהסכמת הצד השני להסכם זה - התובעים - ולא בהחלטת הדירקטוריון.
הענקת ההטבה בדרך בה נעשתה הינה בגדר קיפוח.
כך גם לעניין האופציות שנכללו במסמך העדכון.
לשאול וליאור הוקצו אופציות בהיקף של 2% מהון החברה בדילול מלא, החל מ- 1.1.15 על פני 4 שנים. שיעור האופציות הניתנות למימוש ומועדי המימוש פורטו במסמך נפרד.