האם החזיק הנתבע בציוד כדין?
47. הנתבע טוען, כי הוא החזיק בציוד מכוח זכות עיכבון לפי סעיף 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 ("חוק התרופות"). אין צורך להעמיק בשאלה אם התקיימו תנאי הסעיף, שכן בנקודת הזמן הרלוונטית כלל לא היה חוב של התובעת כלפי הנתבע.
כאמור לעיל, נמצא ממש בטענת הנתבע כי התובעת הייתה חייבת לו סך של 4,500 ש"ח בגין עמלות על מכירת מכשירים לבתי חולים; סך של 4,500 ש"ח בגין העמלה על העסקה של מכירת הציוד למר רייטמן (עליה התובעת כלל לא חלקה); וסך של 5,000 ש"ח בגין נטילת מחולל החמצן. סך הכול, חבה התובעת לנתבע סך של 14,000 ש"ח. חובו של הנתבע היה גדול יותר. הנתבע עצמו הודה בחוב של 20,000 ש"ח עבור החודשים ינואר-אפריל 2015 (ראו, התחשיב שצורף כעמ' 2 בנספח י"ב לתצהירו), כאשר למעשה חובו היה גדול מעט יותר (לאחר תיקון החישוב של התובעת בהתאם לאמור לעיל, עומד החוב עד סוף אפריל 2015 על סך של למעלה מ-23,000 ש"ח).
לא למותר להוסיף, כי הטענות היחידות שהעלה הנתבע בזמן אמת כמצדיקות את עיכוב הציוד על ידו (נספח י"ב לתצהירו) מתייחסות למכירת המכשירים לבתי החולים ולעסקת רייטמן. לפיכך, גם לו היה נמצא ממש בטענותיו האחרות, ספק אם היה בהן כדי להצדיק את החזקתו בציוד מכוח עיכבון, כאשר מדובר בנשייה שלא נטענה בזמן אמת (ראו, דויטש, עמ' 286). מכל מקום, כאמור לעיל ממילא דין טענות אלו של הנתבע להידחות.
48. הנה כי כן, בתחילת הדרך אכן היה לתובעת חוב כלפי הנתבע. אלא שממרץ 2015, עלה חובו של הנתבע בגין דמי שכירות על חובותיה של התובעת כלפיו, וממילא באיזון הכולל הוא הפך להיות בעל חובה. החל מאותה נקודה, עלה אי תשלום דמי השכירות על ידי הנתבע כדי הפרה של הסכם השכירות. כמו כן, משמעות הדבר היא כי לא הייתה לנתבע זכות עיכבון בציוד, שכן בהעדר נשייה לא יכולה לקום זכות עיכבון. ממילא, המסקנה המתחייבת היא כי החל מיולי 2015, אז הסתיים הסכם השכירות, החזיק הנתבע בציוד שלא כדין, וזאת גם אם נניח כי הוא פעל בתום לב ומתוך אמונה כנה כי התובעת חייבת לו כספים (ראו, זלצמן, עמ' 178 ו-343; דויטש, עמ' 288-286).
פרשת נעמי איילון
49. גב' נעמי איילון הייתה אחת מהלקוחות אשר הנתבע השכיר להם ציוד של התובעת כאשר הצדדים פעלו בהתאם להסכם השירות, ולאחר מכן המשיך להשכיר לה את הציוד אותו שכר מהתובעת. ביום 30.6.2015 הודיעה נכדתה של גב' איילון לנתבע כי היא מבקשת להפסיק לשכור ממנו את הציוד, והנתבע אישר כי הוא יפסיק לחייבה בדמי שכירות החל מאותו מועד (נספח ט"ז לתצהיר הנתבע). לטענת הנתבע, ההחלטה להפסיק את השכירות איתו נעשתה נוכח איומים של נציג התובעת, ותוך הפרה של ההסכם לפיו הוא זה שיטפל בלקוחות החל ממועד ההיפרדות בין הצדדים (1.1.2015). לפיכך, תובע הנתבע את דמי השכירות שלטענתו היה צפוי לקבל במשך שנתיים עבור השכרת הציוד לגב' איילון, בסך 88,728 ש"ח.
50. התובעת אינה מכחישה כי הפסקת השכירות על ידי גב' איילון נעשתה בשל התערבותה. לטענתה, לאחר שישה חודשים בהם לא שילם הנתבע דמי שכירות נעשתה פנייה אל גב' איילון וניתנה לה ברירה אם להחזיר את הציוד או לחתום על הסכם שכירות חדש ישירות מול התובעת. גב' איילון בחרה לחתום על הסכם שכירות מול התובעת.
51. הטענה העיקרית של הנתבע היא, כי ההסכם בין הצדדים היה שהוא ימשיך לטפל באופן בלעדי בלקוחות המשותפים. בין הצדדים לא נערך הסכם בכתב לגבי התקופה שלאחר הסכם השירות, אולם התובעת לא חולקת, למעשה, על כך שבהתאם להבנה בין הצדדים הלקוחות אותם גייס הנתבע היו אמורים להמשיך להיות הלקוחות שלו. לפיכך, סבורני כי ניתן לקבל את הטענה כי לפי ההסכם בעל פה בין הצדדים לתובעת היה אסור להתחרות בנתבע על לקוחות אלו, לפחות למשך תקופה מסוימת. אולם, לא ניתן להתעלם מהרקע לפנייתה של התובעת אל גב' איילון, שהוא העובדה שהנתבע סירב לשלם דמי שכירות עבור הציוד, ובד בבד סירב להשיב אותו. כאמור לעיל, סירוב זה היה שלא כדין. הנתבע היה בגדר מפר חוזה, והוא החזיק את הציוד בלא שהיה זכאי לכך.
סבורני, כי פרשנות סבירה ותמת לב של הסכמת הצדדים לאי תחרות על לקוחות העבר (שכזכור, לא הועלתה עלי כתב) מחייבת את המסקנה, כי איסור זה לא יחול כאשר הנתבע משכיר את הציוד של התובעת ללקוחותיו בלא לשלם עבורו דמי שכירות לתובעת, תוך הפרת חוזה על ידו וללא זכות שבדין. אין זה סביר לצפות מהתובעת לשבת בחיבוק ידיים במקרה כזה. אדרבה, מצופה מהתובעת כי תפעל להקטנת נזקיה. מדובר בציוד שהיה בבעלותה של התובעת, ואשר לנתבע לא הייתה כל זכות בו – לא זכות שכירות, שכן יחסי השכירות באו אל סיומם; ולא זכות עיכבון, נוכח קביעתנו לעיל כי לא עמדה לנתבע זכות כזו. בנסיבות אלו, אין לראות בפנייתה של התובעת לגב' איילון משום הפרה של ההסכם בינה לבין הנתבע ואין למצוא פגם בהתנהלותה של התובעת, ככל שהדברים אמורים ביחסים בינה לבין הנתבע (במובחן מהשאלה אם היא הייתה רשאית לכפות על גב' איילון את השבת הציוד, אילו הייתה מסרבת לכך).
לפיכך, דין טענות הנתבע בקשר לפרשת נעמי איילון להידחות.
חיוב הנתבע בדמי שכירות ובדמי שימוש
52. כפי שצוין לעיל, יש לקבוע כי עד סוף יוני 2015 היה בין הצדדים הסכם שכירות בתוקף. לא יכול להיות ספק, כי הנתבע חייב לשלם לתובעת דמי שכירות עבור תקופה זו, ולמעשה גם הנתבע לא חלק על כך. שאלה מורכבת יותר היא האם חייב הנתבע לשלם דמי שימוש עבור תקופת העיכבון, וככל שכן מה שיעורם.
53. בטרם נצלול לעומקה של שאלה זו, נציין כמה נתונים אשר עשויה להיות להם חשיבות. הנתון הראשון הוא, שהתובעת לא טענה שנגרם לה נזק בעקבות עיכוב הציוד אצל הנתבע, ולמצער לא הוכיחה את שיעורו. דגן אישר בעדותו, כי לא היה מצב בו הפסידה התובעת עסקאות השכרה בגלל עיכוב הציוד, שכן היא דאגה לכך שיהיה לה במלאי את הציוד הנחוץ (עמ' 14, שורות 12-11 לפרוטוקול). היינו, לתובעת לא נגרם הפסד בגין העובדה שלא היה באפשרותה להשכיר את הציוד בתקופת העיכבון. אכן, עקרונית עשויים היו להיגרם לתובעת נזקים אחרים. כך, ייתכן שהיו לה הוצאות מימון בשל כך שנאלצה לרכוש ציוד נוסף. ייתכן גם כי עצם העובדה שהציוד "התיישן" בתקופה בה הוא היה אצל הנתבע, גם אם לא היה בשימוש, הפחיתה את ערכו. אלא שהתובעת לא הביאה ראיות כלשהן להפסדים מסוג זה, ואף לא טענה להפסדים כאלו. הטענה היחידה שהעלתה התובעת היא לזכות לדמי שימוש עבור כל התקופה, אשר יש לחשבם לפי מחירון השכירות.
54. הנתון השני הוא, כי שווי הציוד נמוך מדמי השימוש הנתבעים עבור תקופת העיכבון, העומדים כאמור על 71,926 ש"ח. בא כוח הנתבעים טען בדיון, כי שווי הציוד הוא כ-6,000 אירו (עמ' 4, שורה 3 לפרוטוקול). מעדותו של דגן נראה, כי להערכתו שווי השוק של הציוד הוא לכל היותר 8,500 אירו (ראו, עמ' 7, שורות 21-20 לפרוטוקול). אינדיקציה לשווי הציוד ניתן ללמוד גם מהעובדה שבמכתב ההתראה מטעם התובעת מיום 25.6.2015 נטען, כי שווי הציוד שבידי הנתבע עומד על סך של 85,342 ש"ח. מסכום זה יש להוריד את שווי הציוד שהוחזר לאחר שליחת המכתב וכן את הציוד של נעמי איילון אשר התובעת העבירה למעשה לרשותה. לא הוצגו נתונים מדויקים לגבי הציוד שחזר לתובעת, אולם מבחינת הסכומים שהתובעת חייבה בהם את הנתבע לאורך התקופה (נספח ה' לכתב התביעה המתוקן) עולה, כי לאחר יוני 2015 צנח החיוב החודשי לפחות ממחצית. בהנחה ההגיונית שיש מתאם בין דמי השכירות לבין שווי הציוד, נראה כי יש בכך אינדיקציה ששווי הציוד שהוחזק בתקופת העיכבון היה נמוך ממחצית השווי שנטען במכתב ההתראה.
אעיר, כי במסגרת קדם המשפט שהתקיים לאחר הגשת התצהירים, לאחר שנדונה השאלה האם יש משמעות לשאלה מה היה שווי הציוד, קבעתי כי התובעת רשאית להביא ראיות בעניין זה מבלי שיש בכך כדי לקבוע מסמרות בשאלת הרלוונטיות של נתון זה (עמ' 8 לפרוטוקול). התובעת בחרה שלא לעשות כן.
55. הנתון השלישי הוא, כי ניתן לקבוע שבתקופת העיכבון לא עשה הנתבע שימוש בציוד, לא השכיר אותו ולא הרוויח ממנו. הנתבע טען זאת לא פעם (ראו, סעיף 12 לכתב ההגנה המתוקן; סעיף 8 לתצהירו; עמ' 5 ו-24 לפרוטוקול). הנתבע אף טען, כי ניתן לפרוק מהמכשירים נתונים המצביעים על מועדי השימוש בהם, ולהיווכח כי לא היה בהם שימוש לאורך התקופה. התובעת לא התייחסה לעניין זה בראיותיה, וחשוב מכך - הנתבע כלל לא נחקר על כך. רק בסיכומיה טענה התובעת, כי לא הוכח שהנתבע לא השתמש בציוד. בנסיבות אלו, אני מקבל את טענת הנתבע כי הציוד היה ברשותו בלא שנעשה בו שימוש.
על רקע האמור, נפנה לבחינת השאלה שלפנינו.
האם חייב הנתבע לשלם לתובעת דמי שימוש עבור תקופת העיכבון?
56. כאמור, החל מיולי 2015 לא היו בין הצדדים יחסי שכירות, והציוד הוחזק בידי הנתבע שלא כדין. האם על הנתבע לשלם דמי שימוש בגין תקופה זו? המונח "דמי שימוש" עשוי להתייחס הן לקיומה של עילה נזיקית, בגינה זכאי התובע לפיצוי על הנזק שנגרם לו עקב אי יכולתו להשתמש בנכס, והן לקיומה של עילה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט, שעניינה מניעת התעשרות של הנתבע מהנכס. עמד על כך בית המשפט העליון בע"א 891/95 זידאני נ' אבו-אחמד, פ"ד נג(4) 769, 775 (1999):
"קיים הבדל עקרוני בין תביעת הנזיקין, המכוונת לפיצוי בעל הקרקע בגין הנזק שנגרם לו כתוצאה מהסגת הגבול, לבין תביעה בעילת עשיית עושר ולא במשפט, שמטרתה להשיב לבעלי הקרקע את העושר שעשה הזוכה כתוצאה מפלישתו לתחום זכויותיו של בעל הקרקע. והנה, ההבחנה העקרונית בין פיצויים לבין השבה עשויה להיטשטש במסגרת המושג של 'דמי שימוש ראויים'. דמי שימוש אלה עשויים לייצג את נזקיו של בעל הקרקע מחד גיסא, ואת עשיית העושר של הזוכה – מאידך גיסא".
דברים אלו נאמרו אמנם לגבי דמי שימוש במקרקעין, אולם לעניין זה אין הבדל בין מקרקעין למיטלטלין (לעניין הבחנה זו ראו גם, ע"א 7156/10 חברת הירקון בע"מ נ' מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 9 לפסק דינה של השופטת חיות (11.10.2012), וההפניות שם; דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 476-475 (2015) ("דיני עשיית עושר")).
57. בענייננו, אין ספק כי לתובעת עומדת עילה נזיקית נגד הנתבע בגין עיכוב הציוד על ידו שלא כדין (ראו, סעיפים 49 ו-51 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), וייתכן שגם עילה לפיצויים בגין הפרת חוזה. לפיכך, אילו הייתה התובעת מוכיחה כי נגרם לה נזק, היא הייתה זכאית לפיצוי בגינו. אילו היה בהחזקת הציוד על ידי הנתבע כדי למנוע מהתובעת עסקת השכרה אלטרנטיבית, היה על הנתבע לפצותה בגין הפסד זה, וזאת בכפוף לנטל הקטנת הנזק המוטל על התובעת. אלא שכאמור, לא נגרם לתובעת הפסד כזה, שכן דגן הודה בעדותו, בהגינותו, שהתובעת לא הפסידה עסקאות השכרה בשל עיכוב הציוד. התובעת לא טענה לנזקים אחרים. הגם שאין זה מופרך להניח כי חלוף הזמן פגע במידת מה בערכם של המכשירים שהושבו, גם אם לא היו בשימוש, הרי שמשעה שלא נטען לנזק כזה, ובוודאי שלא הובאו לו ראיות, לא ניתן לחייב את הנתבע בגינו.
58. הנה כי כן, התובעת אינה זכאית לדמי שימוש כפיצוי נזיקי או חוזי. השאלה אותה יש לבחון היא אם היא זכאית לדמי שימוש כהשבה. בקשר לכך, יש להתייחס לשני מקורות חוקיים: סעיף 9 לחוק התרופות וסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 ("חוק עשיית עושר").
סעיף 9 לחוק התרופות קובע חובת השבה במקרה בו בוטל חוזה בעקבות הפרתו. בענייננו, שאלה לא פשוטה היא האם החוזה בוטל בעקבות הפרתו. כפי שציינתי לעיל, ממכתב ההתראה מיום 25.6.2015 עלה בבירור, כי התובעת אינה רואה את עצמה קשורה יותר בהסכם שכירות עם הנתבע. עם זאת, התובעת לא הודיעה בפירוש על ביטול החוזה, ודומה כי ההנחה לפיה הסכם השכירות, שהיה הסכם בעל פה ללא מועד קצוב, כבר אינו בתוקף הייתה מובנת מאליה, ונזכיר כי גם הנתבע לא חלק על כך. בנסיבות אלו, שאלה היא אם יש לראות במכתב ההתראה משום הודעת ביטול של הסכם השכירות בגין הפרה, או שיש לראות הסכם זה כאילו חדל להתקיים באופן טבעי שעה ששני הצדדים הבינו כי הוא הסתיים.
גם אם נניח כי סעיף 9 לחוק התרופות אינו חל על ענייננו, הרי שאין ספק כי חל סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר. סעיף זה קובע כדלקמן:
"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה".
סעיף זה קובע שלושה תנאים לקיומה של חובת השבה: התעשרות של הזוכה; שאינה על פי זכות שבדין; ושבאה לו על חשבון המזכה. אדם המחזיק שלא כדין את רכושו של הזולת ממלא בבירור תנאים אלו וקמה לו חובת השבה בהתאם לחוק עשיית עושר (ע"א 290/80 ש.ג.מ חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 633, 641-639 (1983); דיני עשיית עושר, כרך א עמ' 432).
59. האם יש חשיבות לשאלה אם חל בענייננו סעיף 9 לחוק התרופות? קיימת מחלוקת בשאלה אם חובת ההשבה הקבועה בסעיף 9 לחוק התרופות (או בסעיפי חוק אחרים הכוללים חיובי השבה, כגון סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973) היא חיוב חוזי, או שהיא אינה אלא מופע של חובת ההשבה הכללית הקבועה בחוק עשיית עושר. בע"א 186/77 סוכנויות (השכרת רכב) בע"מ נ' טרבלוס, פ''ד לג(1) 197 (1978) נחלקו דעות השופטים בשאלה זו, ומאז התעוררה השאלה מספר פעמים. הגישה שקנתה לה אחיזה בפסיקה היא גישתו של פרופ' פרידמן, לפיה תכליתה של ההשבה בדיני חוזים היא מניעת התעשרות שלא כדין וחיובי ההשבה בסעיפי החוק השונים אינם אלא ביטוי לעיקרון הקבוע בסעיף 1(א) לחוק עשיית עושר (ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין בע"מ נ' הורביץ, פ''ד לה(3) 533 (1981) ("עניין כלנית השרון"); ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה., פ''ד מב(1) 221 (1988); ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297, 317 (1991) ("עניין כהן"); ע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מו(4) 45, פסקאות 14-13 לפסק דינו של השופט חשין (1992) ("עניין מלון צוקים"); ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף, פ"ד מז(1) 540, 560-559 (1993). עוד ראו, דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 1153-1149 (1992) ("פרידמן וכהן"); מיכל אגמון-גונן ההשבה בהקשרים חוזיים 208-198 (2001) ("אגמון גונן")). לפי גישה זו, אין להבחין בין הדינים החלים על חובת ההשבה לפי סעיף 9 לחוק התרופות לבין הדינים החלים על חובת ההשבה הכללית הקבועה בחוק עשיית עושר, אלא אם ישנה הוראה חוקית קונקרטית הקובעת אחרת (כגון זכותו של הנפגע על פי סעיף 9 לחוק התרופות לבחור השבה בשווי על פני השבה בעין).
לצד זאת, ישנם בפסיקה גם קולות אחרים. כך, לשיטתו של השופט אנגלרד, חובת ההשבה לפי סעיף 9 לחוק התרופות היא חוזית, ואין להיזקק בעניינה להוראות חוק עשיית עושר (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא והפצה נ' פורום אביזרים, פ"ד נב(4) 289, 441 (1998); וראו גם, י' אנגלרד "מזכה שאינו אלא מזיק – מפלאי דיני-ההשבה בעקבות הפרת חוזה" משפטים כז 421 (תשנ"ז)). גישות אחרות מכירות בכך שמקורם של הסדרי ההשבה השונים הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט, אולם סבורות כי עשויה להיות משמעות לשאלה אם במקרה פלוני חל הסדר ההשבה שבסעיף 9 לחוק התרופות (או הסדר ספציפי אחר) או שחל רק ההסדר הכללי של חוק עשיית עושר (ראו, עניין מלון צוקים, פסקאות 17-16 לפסק דינו של השופט מלץ; ע"א 5267/03 פרג'-גשורי נ' מיטל, פ"ד נט(5) 337, 357-355 (2005)).
לענייננו – לפי הגישה הרואה בחובת ההשבה לפי סעיף 9 לחוק התרופות משום ייצוג של חובת ההשבה הכללית הקבועה בחוק עשיית עושר, וזו כאמור הגישה המקובלת בפסיקה, לכאורה אין חשיבות לשאלה אם חל סעיף 9 לחוק התרופות. נשוב לעניין זה בהמשך.
60. יהיה אשר יהיה מקורה הנורמטיבי, אין ספק שחלה על הנתבע חובת השבה של הציוד. הפסיקה הכירה בכך שחובת השבה מכוח דיני עשיית עושר כוללת גם חובה לשלם דמי שימוש בגין התקופה בה היה הנכס אצל המחזיק, וזאת בלא קשר לשאלה אם נגרם לבעל הנכס הפסד כתוצאה מכך (עניין כלנית השרון; ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57, 68 (1982); עניין כהן; גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 729-725 (2009) ("שלו ואדר"); דיני עשיית עושר, כרך א עמ' 480-472, כרך ב עמ' 862-858). החובה לשלם דמי שימוש כחלק מההשבה חלה גם על הצד הנפגע מהפרת החוזה (ע"א 687/89 לירן נ' גבריאל, פ"ד מה(2) 189, 195 (1990); אם כי כנגד זאת עומדת חובתו של המפר לפצות את הנפגע, ראו ע"א 1846/92 לוי נ' מבט בניה בע"מ, פ"ד מז(4) 49 (1993)).
61. הנה כי כן, מבחינה עקרונית חובת ההשבה כוללת גם חובה לשלם דמי שימוש. אולם, השאלה המתעוררת עתה היא מה הדין מקום בו בפועל לא הפיק המחזיק כל רווח מהנכס שהוחזק על ידו, לא על דרך שימוש עצמי, לא על ידי השכרתו לאחר ולא בכל דרך אחרת. האם במקרה כזה יחויב המחזיק לשלם דמי שימוש לפי "מחיר שוק", היינו לפי הרווח שניתן היה להפיק מהנכס בדרך שימושו הרגיל, כגון דמי שכירות פוטנציאליים; או שמא נאמר כי בהעדר התעשרות בפועל אין חובת השבה, וממילא אין חובה לשלם דמי שימוש. נדגיש שוב, כי ענייננו הוא ב"דמי שימוש" כחלק מחובת ההשבה, ולא ב"דמי שימוש" המהווים פיצוי על נזקי התובע. במקרה האחרון ברי כי החובה לשלם דמי שימוש אינה מותנית בכך שהנתבע הפיק רווח מהנכס, אולם נדרש כי התובע יוכיח שנגרם לו נזק.
השאלה אם קיימת חובת תשלום דמי שימוש בהעדר רווח בפועל קשורה לשאלה רחבה יותר, שהיא מהי ההתעשרות אשר סעד ההשבה מבקש למונעה – האם התעשרות סובייקטיבית של המחזיק, כך שמה שנבדק הוא הרווח בפועל שצמח לו; או שמא התעשרות אובייקטיבית, כך ששאלת ההתעשרות נבחנת בערכים של פוטנציאל התעשרות ושווי שוק. לשאלה זו יש השלכות שונות ומגוונות (לדיון ראו למשל, שלו ואדר, עמ' 729-717; דיני עשיית עושר, כרך א עמ' 452-448, 711-694), ובין היתר יש לה משמעות מכרעת בענייננו.
כאמור לעיל, הנתבע החזיק את הציוד בלא שהשכיר אותו ובלא שהשתמש בו. לפיכך, אם תאומץ הגישה הסובייקטיבית, לא יהא עליו לשלם דמי שימוש עבור תקופת העיכבון, שהרי בפועל הוא לא התעשר כתוצאה מהחזקת הציוד. אולם, אם תאומץ הגישה האובייקטיבית, לכאורה הוא כן יידרש לשלם דמי שימוש, שהרי הוא החזיק ברשותו ציוד שבעיקרון ניתן היה להשכירו (הגם שבמקרה כזה תתעורר השאלה כיצד יש לקבוע את דמי השימוש והאם יש הצדקה לאמץ את המחירון שהוסכם בין הצדדים לגבי תקופת השכירות).
62. בשאלה כיצד יש לחשב את דמי השימוש הראויים – האם לפי מדד אובייקטיבי או סובייקטיבי, ישנן גישות שונות. נראה כי ניתן לזהות שלוש גישות עיקריות. גישה אחת מצדדת במבחן הסובייקטיבי, בכפוף לחריגים אפשריים. גישה זו הועלתה על ידי השופט ברק בעניין כלנית השרון, בלא להכריע אם יש לאמצה. בעניין כלנית השרון נקבע, כי מי שחב בהשבה של כסף נדרש להוסיף ריבית, שכן יש לראותה כ"דמי שימוש" בכסף. בשולי הדברים התייחס השופט ברק לשאלה האם חובת ההשבה נקבעת לפי עקרונות סובייקטיביים או אובייקטיביים (פסקה 10 לפסק דינו):
"כשלעצמי נראה לי, כי מקום שמטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין, ואין מטרתה לא הענשה ולא פיצוי, יש מקום לסברה, כי שיעור ההשבה יהא על-פי שיעור ההתעשרות, ובאין התעשרות אין השבה. עם זאת, ייתכן שיהא מקום להבחין בין אדם, שהחזיק בכסף מתחת למזרן על-פי רצונו שלו, לבין אדם, שאיבד את הכסף עם קבלתו. הראשון עשה שימוש בכסף כרצונו, וייתכן שערכו של שימוש זה ייקבע בערכים ריאליים כאמור. מהשני נמנעה האפשרות לעשות כל שימוש. שאלה זו קשה היא, ואין היא דורשת הכרעה בענייננו, כפי שנראה בסמוך".
פסק דין אחר ממנו עולה, לכאורה, תמיכה במבחן הסובייקטיבי הוא פסק דינו של השופט זילברג בע"א 284/65 שן נ' גוטמן, פ"ד כ(1) 577, 586 (1966).
63. גישה שנייה קושרת בין השאלה אם המבחן להשבה הוא סובייקטיבי או אובייקטיבי לבין השאלה אם חיוב ההשבה במקרה הספציפי הוא מכוח סעיף 9 לחוק התרופות או מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר בלבד. כך, למשל, קובע השופט מלץ בעניין מלון צוקים (פסקה 16 לפסק דינו):
"אכן, מבחינה מסוימת עילת ההשבה הנובעת מסעיף 9 לחוק התרופות רחבה מעילת ההשבה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, בה נדרשת התעשרות בפועל של הנתבע.
העיקרון שבבסיס חובת ההשבה שבסעיף 9 הוא עיקרון של עשיית עושר ולא במשפט.... עם זאת, כפי שראינו, סעיף 9 לחוק התרופות (שלא כמו סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט) עשוי להניב עילת השבה גם מקום שאין התעשרות בפועל של הצד השני לחוזה.
אך על מנת שתהא עילת השבה כזו, סעיף 9 האמור תובע מבחן עזר, הבוחן מהותה של התניה החוזית. מבחן עזר זה שואל את פי התניה החוזית, האם נתכוונה מלכתחילה להעשיר בביצועה צד לחוזה. רק אם מסתמנת מתוך התניה החוזית כוונה כזו, ביצועה יניב, במקרה המתאים, עילת השבה של מבצעה מכוח סעיף 9 לחוק התרופות".
לפי גישה זו, כאשר חובת ההשבה היא מכוח דיני עשיית עושר בלבד יחול המבחן הסובייקטיבי, אולם אם חובת ההשבה היא לפי סעיף 9 לחוק התרופות ובכפוף למסקנה פרשנית כי תכלית החוזה הייתה להעשיר את הצד הנפגע, אזי יחול המבחן האובייקטיבי. בעניין מלון צוקים חלק השופט מ' חשין על גישה זו וקבע, כי אין כל הבדל בין השבה לפי סעיף 9 לחוק התרופות לבין השבה לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר (פסקה 14 לפסק דינו):
"בקיצור לשון נאמר: עילת ההשבה שלפי חוק התרופות הינה בת משפחה לדיני עשיית עושר, והגנים של משפחת עשיית עושר באים אף בה וקובעים את תכונותיה. הדוקטרינות החלות על דיני עשיית עושר תחולנה אף על עילת ההשבה שלפי חוק התרופות, ובלבד שלא תעמוד לפנינו הוראה פרטיקולרית, השוללת חלותה של דוקטרינה זו או אחרת".
השופט מצא, שהיה השופט השלישי בהרכב, לא התייחס בפסק דינו לשאלה זו.
64. לגישה לפיה יש זיקה בין שאלת מקורה הנורמטיבי של חובת ההשבה לבין השאלה אם היא תיעשה לפי ערכים סובייקטיביים או אובייקטיביים, יש ביטוי גם בספרות. כך, לגישתה של אגמון גונן, על פי הגישה לפיה חובת ההשבה היא חוזית יש להשיב גם את הפירות שהיו יכולים לצמוח, ואילו לפי הגישה הגורסת כי מדובר בחובה הנובעת מדיני עשיית עושר יש להשיב רק פירות שצמחו בפועל (אגמון גונן, עמ' 252-250, 257-256). באופן דומה, שלו ואדר סבורים כי השאלה איזה מבחן יש להחיל תלויה בשאלה אם תכלית ההשבה היא מניעת התעשרות הנתבע, שאז יש להחיל את המבחן הסובייקטיבי, או השבת המצב לקדמותו, שאז יש להחיל את המבחן האובייקטיבי. לגישתם, שתי התכליות רלוונטיות לסעיף 9 לחוק התרופות, ויש להכריע בין המבחנים לפי המטרה החשובה יותר. לפיכך, כאשר מי שתובע השבה הוא הנפגע מהפרת החוזה, אזי יש לאמץ את הגישה האובייקטיבית, ואילו כאשר תובע ההשבה הוא המפר יש לאמץ את הגישה הסובייקטיבית (שלו ואדר, עמ' 724-721). עם זאת, מכירים המחברים בכך שכאשר גם הנפגע נהג בחוסר תום לב או הפר את החוזה, עשויה להישלל העדיפות הניתנת לו מבחינה זו (עמ' 723, ה"ש 651).
65. גישה שלישית, שהיא בין היתר גישתו של פרופ' פרידמן, סבורה כי יש להחיל מבחן גמיש המקנה שיקול דעת לבית המשפט האם יש להחיל, בקשר לדמי השימוש, את המבחן האובייקטיבי או הסובייקטיבי, תוך מתן משקל למכלול הנסיבות, לרבות לשאלה אם תובע ההשבה הוא הצד ה"אשם" או ה"חף" (ראו, פרידמן וכהן, עמ' 1197-1194; דיני עשיית עושר, כרך א עמ' 706-705, כרך ב עמ' 890-887). לפי גישה זו, נקודת המוצא היא השבה אובייקטיבית, במיוחד כאשר תובע ההשבה הוא הצד ה"חף", אולם אין להגביל את המקרים בהם ייושם המבחן הסובייקטיבי לנסיבות חריגות בלבד (ראו, דיני עשיית עושר, כרך א עמ' 706-705, כרך ב עמ' 889 ה"ש 197). בגדר השיקולים שישקול בית המשפט, יש ליתן משקל להתנהגות הצדדים ולנסיבות נוספות, "דוגמת אופיו של הנכס, האם ניתן להפיק ממנו פירות בקלות יחסית, ומהו משך הזמן שהוחזק בידי הצד החייב בהשבה" וכן לשאלה האם המחזיק הציע להחזיר את הנכס (דיני עשיית עושר, כרך ב עמ' 889).
יש לציין, כי גם אם מאומצת הגישה האובייקטיבית אין בכך בהכרח סוף פסוק, שכן עדיין עומדת לבית המשפט אפשרות לשלול או להפחית את ההשבה מכוח סעיף 2 לחוק עשיית עושר, ובמסגרת סעיף זה ניתן לתת משקל גם לשאלה אם הנתבע פעל בתום לב והאם עשה בפועל שימוש בנכס (דיני עשיית עושר, כרך א עמ' 706-705). עם זאת, ראוי לציין כי ההגנה הקבועה בסעיף 2 לחוק עשיית עושר היא בגדר חריג, כך שיש חשיבות רבה לשאלה האם כלל ההשבה הוא לפי מבחן אובייקטיבי או סובייקטיבי.
66. הנה כי כן, ישנן גישות שונות בשאלה האם בקביעת דמי השימוש בגדר חובת ההשבה יש לאמץ מבחן אובייקטיבי או סובייקטיבי. שאלה זו לא הוכרעה בפסיקת בית המשפט העליון, ובמספר פסקי דין, לרבות מהשנים האחרונות, היא הושארה במפורש בצריך עיון (ראו, ע"א 457/81 ספיר נ' אחוזת איל בע"מ, פ"ד מ(4) 68 (1986); ע"א 638/84 קאסם נ' יואל, פ"ד מא(3) 678 (1987); ע"א 7862/11 חברת התחנה המרכזית החדשה בת"א בע"מ נ' מרקור, פסקאות 29-28 (1.10.2013)). בענייננו, שאלה זו עומדת בלב התיק, ולא ניתן להימנע מלהידרש אליה. עם זאת, אין צורך שניכנס לכל מגוון המצבים שבהם עשויה להיות נפקות לשאלה אם המבחן הוא סובייקטיבי או אובייקטיבי, וניתן להתמקד בשאלה המתעוררת במקרה שבפנינו - האם ישנה חובת תשלום דמי שימוש לפי מחיר שוק כאשר המחזיק לא הפיק רווח כתוצאה מהנכס או שהרווח שהפיק היה נמוך יותר (במובחן, למשל, מהדילמות המתעוררות במקרה בו הרווח בפועל היה גבוה מדמי השימוש לפי מחיר שוק).
67. דעתי היא, כי יש לאמץ את הגישה הראשונה, היינו את הגישה שהוצעה (מבלי להכריע אם לאמצה) על ידי השופט ברק בעניין כלנית השרון. לדעתי, כאשר מדובר בשאלה של חיוב בדמי שימוש מכוח חובת השבה (ולא כפיצוי), אזי ככלל אין מקום לחייב את מי שהחזיק בנכס בדמי שימוש גבוהים מהרווח שהפיק מהנכס בפועל (בין אם בדרך של שימוש עצמי ובין אם בדרך של השכרה לאחר או בכל דרך אחרת). דמי השימוש הראויים לפי שווי שוק עשויים להקים חזקה ראייתית כי זה הרווח שהפיק המחזיק כתוצאה מהחזקתו, אולם כאשר מוכיח המחזיק כי הוא לא הרוויח מהחזקתו בנכס, או שהרוויח פחות משווי השוק, אזי נקודת המוצא היא כי אין לחייבו להשיב יותר מהתעשרותו בפועל.
ראשית, כאמור לעיל, חלק מהגישות הסבורות כי יש לאמץ את המבחן האובייקטיבי בנסיבות כאלו או אחרות, מבססות זאת על כך שחובת ההשבה לפי סעיף 9 לחוק התרופות רחבה מחובת ההשבה לפי דיני עשיית עושר. אלא שלא זו הגישה שהתקבלה בפסיקה. כפי שפורט לעיל, בפסיקה נקבע כי חובת ההשבה לפי סעיף 9 לחוק התרופות (או לפי הסדרי ההשבה האחרים הקבועים בחקיקה) אינה אלא ייצוג של חובת ההשבה הקבועה בחוק עשיית עושר, ותכליתה היא מניעת התעשרות שלא כדין ולא השבת מצב לקדמותו. לפי גישה זו, למעט כאשר נקבע אחרת בחוק או בחוזה, דין ההשבה במקרה בו חל סעיף 9 לחוק התרופות אינו שונה מדין ההשבה מקום בו לא חל סעיף זה. בהתחשב בכך, נראה כי אין מקום לאמץ כלל לפיו אפיונה של ההשבה כנובעת מדיני החוזים יפעל לטובת החלת המבחן האובייקטיבי.
שנית, כפי שצוין בעניין כלנית השרון, נראה כי המבחן הסובייקטיבי מבטא בצורה נכונה יותר את תכלית ההשבה, שהיא מניעת התעשרות שלא כדין. ככל שלא הייתה התעשרות בפועל, לכאורה אין התעשרות שיש צורך למונעה. אכן, מבחינה עיונית ניתן לטעון כי הנתבע התעשר בכך שהחזיק נכס עם פוטנציאל להפיק ממנו רווח, ואם בחר שלא לממש אותו מדובר בעניינו הפרטי. לשיקול זה אכן עשוי להיות משקל בגדר חריג אפשרי למבחן הסובייקטיבי שהוזכר בעניין כלנית השרון, המתייחס למי שבוחר להחזיק את הכסף "מתחת למזרן". אולם, ככלל נראה כי מקום בו המטרה היא למנוע התעשרות שלא כדין הרי שמה שיש לבדוק הוא אם הייתה התעשרות "אמיתית" של הנתבע, ולא התעשרות תיאורטית.
יש לזכור כי לצד חובת ההשבה עומדת חובתו של מפר החוזה לפצות את הנפגע ובגדר חובה זו ייתכן והוא יחויב לשלם דמי שימוש ראויים גם אם לא הפיק פירות מהנכס. במקרים כמו בענייננו, עשויה לקום חובה כזו מכוח עילה נזיקית. היינו, האינטרס של בעל הנכס ליהנות מפירות פוטנציאליים של הנכס לא נותר חסר הגנה. אלא שאינטרס זה אינו אמור להשליך על עיצובה של חובת ההשבה מכוח דיני עשיית עושר, הממוקדת בשאלת ההתעשרות של מי שהחזיק בנכס ולא בנזק שנגרם לבעלים.
68. כאמור, לכלל לפיו אין חובה לשלם דמי שימוש מכוח חובת ההשבה כאשר לא הייתה התעשרות סובייקטיבית ייתכן שיהיו חריגים. החריג שהוזכר בעניין כלנית השרון, מבלי להכריע לגביו, מתייחס למקרים בהם אי השימוש בנכס היה בלתי סביר. ייתכן שיש מקום לחריגים נוספים. עם זאת, גם אם אניח כי בגדר קביעת החריגים לכלל ההשבה הסובייקטיבי עשוי להיות משקל להתנהלות הצדדים ולשאלה אם תובע ההשבה הוא מפר החוזה או הצד הנפגע מההפרה, לדעתי אין די בכך שהחייב בהשבה הוא המפר כדי לחייבו בהשבה בערכים אובייקטיביים, בהתעלם משאלת הרווח שצמח לו בפועל. כפי שאפרט להלן, בענייננו אין צורך להכריע בשאלה אלו חריגים יש לקבוע, אם בכלל, למבחן הסובייקטיבי, במקרה בו ההתעשרות בפועל נמוכה מההתעשרות הפוטנציאלית.
ומן הכלל אל הפרט.
69. הנתבע החזיק בציוד השייך לתובעת, תוך שהוא מתיימר להפעיל לגביו זכות עיכבון אולם למעשה ללא כל זכות שבדין. הנתבע לא השכיר את הציוד, לא השתמש בו וכל הוצאה לא נחסכה ממנו כתוצאה מהחזקתו. היינו, בפועל לא התעשר הנתבע מההחזקה בציוד. לפי המבחן הסובייקטיבי, שאותו לשיטתי יש לאמץ לפחות כנקודת מוצא, אין מקום לחייב את הנתבע בתשלום דמי שימוש ראויים עבור תקופת העיכבון. לדעתי, אין מקום לסטות ממבחן זה במקרה הנוכחי. זאת, שכן גם אם אניח כי לכלל ההשבה הסובייקטיבי יש חריגים, סבורני כי הם לא מתקיימים בענייננו.
כאמור, בעניין כלנית השרון הועלתה האפשרות כי מקום בו בחר המחזיק בחוסר סבירות שלא להפיק פירות מהנכס שברשותו, תיקבע ההשבה לפי עקרונות אובייקטיביים. אולם, בענייננו אין מדובר במקרה בו ניתן לטעון שאי השימוש בציוד מהווה צעד בלתי סביר באופן ברור, כמו מי ששומר את הכסף שבחזקתו "מתחת למזרן" במקום להשקיעו באופן סולידי. זאת ועוד, התובעת כלל לא טענה כי יש רשלנות או אי סבירות בכך שהנתבע לא השכיר את הציוד כאשר הוא עיכב אותו ברשותו, וממילא השאלה אם יש בכך חוסר סבירות לא התבררה בהליך. בנסיבות אלו, גם אם אניח כי יהיו מקרים בהם בחירה של הנתבע שלא לעשות שימוש בציוד תצדיק להחיל לגביו את המבחן האובייקטיבי, לא ניתן לקבוע כי כך היה במקרה הנוכחי (השוו, ע"א 7862/11 הנ"ל, פסקה 31).
אשר להתנהגות הצדדים והעובדה שהנתבע הפר את הסכם השכירות, לאור האמור לעיל לגבי תכלית ההשבה שאלה היא מה המשקל, אם בכלל, שיש לייחס לעובדה זו. עם זאת, גם אם אניח כי בנסיבות מסוימות ניתן לתת משקל לשאלה אם תובע ההשבה הוא המפר או הנפגע, סבורני כי בנסיבות שלנו אין בכך כדי להטות את הכף. בהקשר זה אציין, כי הגם שקבעתי לעיל כי הנתבע הפר את ההסכם, לא ניתן להתעלם מכך שהתמונה הרחבה מורכבת יותר. חלק מטענותיו של הנתבע נמצאו מוצדקות. יש טעם לפגם גם בבחירתה של התובעת לעשות שימוש בצירוף המילים "מעבר לרפואה" לאחר שהתבקשה על ידי הנתבע לחדול מכך, גם אם הדבר אינו עולה כדי עוולה. בכל האמור אין כדי לכסות את העובדה שבסופו של יום נמצא כי הנתבע הוא זה שהפר את החוזה וכי החזיק את הציוד שלא כדין. אילו היה נגרם לתובעת נזק בעקבות עיכוב הציוד, היה עליו לפצותה. אלא שכאשר עסקינן בשאלה אם יש מקום לחרוג מהמבחן הסובייקטיבי ולחייב את הנתבע בהשבת התעשרות אשר הוא כלל לא זכה בה, יש להביא בחשבון גם את העובדה שהתמונה אינה "שחור ולבן".
אשר לשאלה מהו מקורה של חובת ההשבה במקרה הנוכחי, כאמור לעיל לשיטתי לא אמורה להיות לכך השלכה על השאלה אם יאומץ מבחן אובייקטיבי או סובייקטיבי. למעלה מן הצורך אציין, כי ככל ויש לכך משמעות יש לצאת מנקודת הנחה כי סעיף 9 לחוק התרופות אינו חל. כפי שצוין לעיל, יש פנים לכאן ולכאן בשאלה אם מכתב ההתראה ששלחה התובעת עשוי להיחשב כהודעת ביטול מחמת הפרה. אולם, התובעת כלל לא טענה כי יש לראות מכתב זה כהודעת ביטול, ולא התייחסה בדרך כלשהי לסעיף 9 לחוק התרופות. בהתחשב בכך, סבורני כי התובעת לא עמדה בנטל להראות כי חובת ההשבה בענייננו נובעת מסעיף 9 לחוק התרופות.
70. שיקול נוסף שלטעמי פועל נגד חיובו של הנתבע בדמי שימוש ראויים עבור תקופת העיכבון קשור לכך שכאמור לעיל שווי הציוד נמוך בהרבה מדמי השימוש הנטענים. תחושת הצדק אינה מתיישבת עם חיוב בדמי שימוש ראויים בנסיבות כאלו, כאשר לא הייתה התעשרות בפועל.
71. ניתן לסכם ולומר, כי מדובר במקרה ייחודי למדי של "זה לא נהנה וזה לא חסר". לתובעת לא נגרם נזק בגלל עיכוב הציוד בידי הנתבע (ולמצער היא לא הוכיחה אותו), ולפיכך היא אינה זכאית לדמי שימוש כפיצוי נזיקי (או חוזי). הנתבע לא התעשר כתוצאה מעיכוב הציוד, ולפיכך הוא אינו חייב בדמי שימוש מכוח דיני עשיית עושר. בהעדר נזק מחד גיסא ובהעדר התעשרות מאידך גיסא – לא קמה חובה לשלם דמי שימוש.
לאור כל האמור, סבורני כי אין לחייב את הנתבע בדמי שימוש ראויים עבור תקופת העיכבון.
סוף דבר
72. מהאמור עולה, כי יש מקום לחייב את הנתבע בדמי שכירות עבור תקופת השכירות בלבד, היינו עד סוף יוני 2015. לטענת התובעת, דמי שכירות אלו עומדים על סך של 39,140 ש"ח. כפי שצוין לעיל, יש לקבל את ההשגות שהעלה הנתבע בקשר לחשבוניות של ינואר ופברואר 2015. התוצאה היא שיש להפחית מהסכום האמור סך של 4,784 ש"ח. בנוסף, יש להפחית את הסכום של 14,000 ש"ח, אשר נמצא לעיל כי התובעת חייבת לנתבע. היינו סך הכול על הנתבע לשלם לתובעת סך של 20,356 ש"ח.
אשר להוצאות, יש להביא בחשבון את העובדה שהתביעה התקבלה בחלקה הקטן בלבד, אולם מנגד יש להתחשב בכך שדינה של התביעה שכנגד, שהוגשה על סך של 327,136 ש"ח, להידחות. כמו כן, יש להתחשב בכך שהתביעה היא זו שגרמה לנתבע להחזיר את מרבית הציוד. בנסיבות אלו, סבורני כי יש לפסוק לטובת התובעת הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 22,500 ש"ח.
73. לפיכך, התביעה מתקבלת בחלקה. הנתבע 1 ישלם לתובעת סך של 20,356 ש"ח, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה החל מיום 1.7.2015. התביעה שכנגד נדחית. הנתבע 1 ישלם לתובעת הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 22,500 ש"ח.