יצוין ויודגש כי מסרונים אלה הוגשו כראיה גם על ידי הנאמן (ראה מוצג 8 למוצגי הנאמן) ועל כן תמוהה, בלשון המעטה, הסתייגותו ממשקלם הראייתי (ראה סעיף 47 לסיכומיו).
28. בהינתן כל המקובץ לעיל, דומה עלי כי עלה בידי התובעים, בני הזוג ליבמן, להרים את נטל הראיה ולהוכיח כי חוזה המכר הינו חוזה למראית עין.
ההתקשרות בחוזה המכר לא כוּונה להעברת זכות הבעלות בדירה לבני הזוג דומב, קרי; מכר הדירה אלא זו נדרשה לצורך ביצועה של "העסקה האמיתית", המעוגנת בהסכם הסודי ואשר חייבה רישום (או למצער התחייבות לרישום) זכות הבעלות בדירה על שם בני הזוג דומב, זאת על מנת לאפשר נטילתה של משכנתא על ידי דומב – אותה הלוואה, אשר נועדה ליתן "רווח" לשני הצדדים כאחד.
29. קביעתי לעיל, לפיה חוזה המכר הינו חוזה למראית עין מחייבת, איפוא, את ההצהרה בדבר בטלותו והשבת רישום זכות הבעלות בדירה על שם בני הזוג ליבמן.
קביעה זו, על פניה, מקימה זכות להשבה (ראה טענות הנאמן בעניין זה בסעיפים 53-56 לסיכומיו) אלא שבנסיבות שבאו לפניי לא יהא זה ראוי וצודק להורות כן, זאת משבני הזוג ליבמן הם מי שיישאו בתשלומי המשכנתא שנטל דומב (חובות העבר + שוטף) וכפי שיבואר בהמשך אף יכול ויישאו בחובותיו של דומב לאקורד (ככל שקיימים).
הערת האזהרה לטובת אקורד ומשכון הזכויות בדירה לטובתה
30. השבת רישום הזכויות בדירה על שם בני הזוג ליבמן מצריכה הכרעה בתביעתם למחיקת הערת האזהרה והמשכון שנרשמו לטובת אקורד.
31. לעמדת בני הזוג ליבמן יש להורות על ביטול המשכון ומחיקת הערת האזהרה, זאת משהעסקה עם דומב הייתה פיקטיבית, באופן שלא היו לדומב זכויות בדירה ועל כן חל הכלל לפיו "אין אדם יכול להקנות לזולתו יותר מאשר יש בידו" (ראה סעיף 10 לכתב התביעה).
לחילופין וככל שאקורד טוענת לזכויות מכוח הערת האזהרה והמשכון, הרי שעליה להוכיח את רכיבי תקנת השוק ולעמוד בגדרי תום הלב הנדרשים להחלתה.
עוד נטען כי רישום הערות אזהרה לטובת אקורד מהווה מעשה מרמה והעדפת נושים אסורה.
32. אקורד סמכה את הגנתה על הטענה לפיה חוזה המכר תקף.
לחילופין נטען על ידה כי חוסה היא בצל ההגנות הקבועות בדין – הוראות סעיף 13 סיפא לחוק החוזים, סעיפים 10 ו-125 לחוק המקרקעין, וכן תקנת השוק לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין.
33. בהסתמך על הוראות הדין ועל יסוד המסד הראייתי שהונח לפניי באתי לכלל דעה כי דין התביעה כנגד אקורד למחיקת רישום הערת אזהרה והמשכון, להידחות.
שוכנעתי כי בנסיבות חלה הוראת סעיף 13 סיפא לחוק החוזים, שעניינה בתוצאותיו של חוזה למראית עין במישור היחסים מול צד ג', אשר פעל בהסתמך על קיום החוזה -"אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה"
34. אקורד על פי עדותו של מר אודי ניר, מי שמשמש בה כמנכ"ל, הינה חברה ציבורית, אשר עיסוקה במתן שירותי מטבע על פי תעודת רישום לנותן שירותי מטבע (נש"מ).
בחודש פברואר 2015, במהלך פעילותה העסקית פנה אליה דומב, באמצעות חברה בבעלותו – חיים בורשטיין בע"מ (להלן: "החברה") בבקשה לקבלת שירותיה.
בהסכם מסגרת שנחתם בין הצדדים (להלן: "הסכם המסגרת" – מוצג 1 למוצגי אקורד) נקבע, בין השאר, כי "כבטחון לפירעון מלא של כל הסכומים המגיעים ו/או יגיעו לאקורד ממקבל השירות לפי ההסכם ועל פי כל דין, יועמדו מטעם מקבל השירות הביטחונות המצורפים להסכם" (סעיף 13 להסכם המסגרת) ובהמשך נחתם בין בני הזוג דומב לבין אקורד מסמך שכותרתו "הסכם ואגרת חוב" (להלן: "ההסכם" - מוצג 2 למוצגי אקורד), "להבטחת התשלום המלא והמדויק של כל הסכומים המגיעים ושיגיעו לאס. אר. אקורד בע"מ המלווה בקשר עם מתן השירותים ללווה.. ללא הגבלה בסכום..." (סעיף 1.1 להסכם).
35. במסגרת ההסכם שיעבדו בני הזוג דומב את זכויותיהם בדירה לאקורד "בשעבוד קבוע מדרגה שנייה (משכנתא) ללא הגבלה בסכום, על זכויותיהם בנכס מקרקעין הידוע כגוש 6790 חלקה: 7 תת חלקה: 10 כמתואר בנסח רישום מיום 10.2.15... לרבות כל זכות חוזית או קניינית שיש לממשכן בקשר לנכס הנ"ל..." (סעיף 2.1 להסכם) וכן התחייבו להימנע מעשיית עסקה, התחייבות המעוגנת ברישום הערת אזהרה מתאימה (סעיף 2.2. להסכם).
לביצוע התחייבותם לפי ההסכם חתמו בני הזוג דומב על מסמכים שונים, ובכללם שטר משכנתא, בקשה למתן כתב התחייבות לרישום משכנתא והוראה בלתי חוזרת, הודעה על הסכמה למינוי כונס נכסים ו/או מימוש הליכים על הדירה (מוצג 2 למוצגי אקורד).
ביום 24.2.15 רשמה אקורד הערת אזהרה על הימנעות מעשיית עסקה לפי סעיף 126 לחוק המקרקעין (מוצג 3 למוצגי אקורד) וביום 26.2.15 בוצע משכון זכויות (לחמש שנים) על הדירה אצל רשם המשכונות (מוצג 7 למוצגי אקורד).
36. על היכרותו עם דומב ועל יחסיהם העסקיים העיד מר ניר –
"ש. כמה זמן אתה מכיר את דומב?
ת. אני מעריך משהו כמו 3-4 שנים.
ש. מתפקידך בנתבעת 4 (צ"ל: "5" – אקורד)?
ת. מתפקידי גם בחברה הקודמת, בקבוצת עדי צים אחזקות שהיתה הבעלים של חברה בשם צים פיננסים שגם בה החל משנת 2013 יעקב דומב באמצעות חברה בשליטתו בשם י.מ.י טים ביצע עסקאות נכיון.
ש. למה הפעילות של דומב הועברה מצים לנתבעת 4 (צ"ל: "5" – אקורד)
ת. הפעילות לא הועברה. פעילותו של דומב באמצעות י.מ.י טים כנראה נמצאת עדיין בצורה זו או אחרת בצים פיננסיים ואיננה נמצאת בנתבעת 4 (צ"ל: "5" – אקורד). חברה אחרת בשם חיים בורנשטיין בע"מ, שדומב אכן מיופה כוח בחברה הזו, כפי שאמרתי מספר חודשים לאחר שהחברה החלה בפעילותה אשראי חוץ בנקאי, באה לפתוח כרטיס ולעשות עסקאות נכיון ובמסגרת הפעילות הזו היה כל נושא מתן הדירה כבטוחה.
...
ש. השירותים שנתת לדומב במסגרת צים היו דומים לשירותים במסגרת הנתבעת 4 (צ"ל: "5" – אקורד) או חברה אחרת?
ת. אכן"
(עמ' 46 לפרוטוקול הדיון)
37. בהתייחס לפער בין המועד בו נקב כמועד ההיכרות עם דומב, חודש פברואר 2015, לבין מועד החתימה על הסכם המסגרת בחודש ינואר 2015 הבהיר מר ניר-
"ש. מפנה לסעיף 7 לתצהירך ולהסכם מוצג 1 – אתה מספר שבפברואר 2015 דומב פנה אליך כאשר המסמך שאתה מצרף הוא מ-13.1.15, חודש קודם. יש הסבר לכך?
ת. תהליכי החיתום אצלנו בחברה גם לוקחים זמן וגם לעיתים לקוחות מכינים חומר מראש או שמביאים לנו מסמכים אחרי תחילת החיתום. אנחנו בתור עסק עסקי מתוך מטרה לטובת הלקוח, בודקים בסוף היום אם התיק מסודר ואם יש בו כל מה שצריך ואם הוא מביא לנו אסמכתאות או בטחונות שהוא החתים אותם קודם והביא לנו, זה גם טוב. אם הוא חתם על מסמך בינואר, גם טוב"
(עמ' 42 לפרוטוקול הדיון)
38. בהמשך עדותו חזר מר ניר ואישר את משכון הזכויות בדירה לטובת אקורד לאחר שזו אימתה קיומן בפנקסי רישום המקרקעין –
"ש. אתה טוען שדומב משכן לטובתך את הזכויות שיש לו בדירה כמו שכתוב בסעיף 2.1 לתצהירך.
ת. אכן כן"
(עמ' 48 לפרוטוקול הדיון)
"ש. איך וידאת את מצב הזכויות של דומב בנכס נשוא התביעה?
ת. דבר ראשון דומב סיפר לנו שיש לו נכס. דבר שני בדקנו בטאבו. זה ככל שאני זוכר"
(עמ' 43 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)
38.1 עיון בנסח הרישום של הדירה (ראה מוצג 3 למוצגי אקורד) מעלה כי עובר לרישום הערת האזהרה לטובת אקורד היו מלוא הזכויות בדירה רשומות על שם בני הזוג דומב (רישום מיום 7.2.2013) ועליהן נרשמה משכנתא לטובת בנק מזרחי טפחות בע"מ (רישום מיום 13.2.2013).
39. עיניינו הרואות כי במהלך עסקים רגיל ובהסתמך על הרישום, המהווה ראיה חותכת לתוכנו כהוראת סעיף 125 לחוק המקרקעין, ניתנה על ידי אקורד תמורה כנגד בטוחות וביניהן זכויות בני הזוג דומב בדירה.
רישום הזכויות על שם בני הזוג דומב בדירה ורישומה של המשכנתא לטובת בנק מזרחי טפחות בע"מ, אשר מקורם בחוזה המכר, אינו מעורר, על פניו, כל חשד או ספק ודומה כי יקשה לקבוע בנסיבות שעל אקורד היה להתחקות אחר אותה עסקה שהובילה לרישום הזכויות על שם בני הזוג דומב ולבחון את כשרותה ותוקפה (ראה: ע"א 767/11 ג'הנשה להיגי נ' יצחק עזורי (7.8.13)).
40. זאת ועוד.
במארג הראיות מונח הבסיס לקביעה לפיה אקורד רכשה זכויותיה בדירה (הערת אזהרה ומשכון) בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, כך שזכויותיה יפות אף אם הרישום אינו נכון, כהוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין.
40.1 הראיות שהוצגו ביחס להעברת כספים מאקורד לדומב באמצעות החברה (מוצג 6 למוצגי אקורד) במהלך עסקים רגיל לא נסתרו והטענה בדבר "חוסר תום לב" לא הוכחה -
"ש. ביקשת הערכת שמאי לנכס?
ת. בזמנו, בגלל שזה דירה בבני ברק ואנחנו קצת מכירים פלוס מינוס את השווי של דירה מסוג זה או על סמך הכרות וכדומה, לא נצרכנו להערכת שמאי והיא גם אינה נצרכת ברמת הסיפור הזה.
(עמ' 43 לפרוטוקול הדיון)
"ש. אולי אתה יודע שאם היתה הערכת שמאי, היית יודע שאנשים אחרים מתגוררים בבית הזה?
ת. ככל שאני יודע על פי דבריו של דומב גרו אנשים אחרים בבית ושכר הדירה שלהם שולם לדומב.
ש. ביקשת לראות את הסכם השכירות שדומב משכיר את הבית?
ת. לא זכור לי. הסתפקנו באישור הבעלות שלו על הדירה. יש לזכור שאנו לא בנק למשכנתאות שמשכנו את הדירה ונתנו הלוואה כנגד הדירה. דומב מגיע מכיוון אחר. לדומב יש דירה נוספת ובטוחות נוספות בתיק וערבויות נוספות, לרבות בני משפחה ושעבודים נוספים שכולם בתוך מכלול של מסגרת התיק שלו כלקוח שעושה נכיון בחברה.
...
ש. ביקשת חוזה ביטוח לנכס הממושכן?
ת. למיטב ידיעתי, לא.
ש. למרות שבהסכם בסעיף 5 למוצג 2 דומב מתחייב לביטוח. למה לא ביקשת?
ת. עדיין זה לא משנה את נושא החוב שלו ואגרת החוב שלו ורישום הדירה בטאבו והערת אזהרה לנו. זה בטוחה.
ש. אני אומר לך שזה מאוד חשוב כיוון שידעת שהדירה הזו לא שלו ויש עליה טענות וגרים בה אנשים אחרים ואם שמאי היה מגיע הוא היה רואה אותם והיו מתבררות לך הטענות ולכן העלמת עיניים ולא עמדת על כל אותם מסמכים כמו הערכת שמאי וביטוח.
ת. לא נכון. אין קשר בין הדברים ואני לא חייב ביטוח של הנכס. אני חייב לעצמי לוודא שהנכס בבעלות החייב ואכן דיירים אחרים גרו בנכס. את זה ידעתי ואינני מכחיש. יתרה מכך, בעוד מאות ואולי אלפי עסקאות לא תמיד אנחנו נדרשים או מבקשים עוד ועוד ועוד מסמכים. מה גם שהנכס כאן יחסית היה קטן ולא דרמטי בכל ההיבט שלו"
(עמ' 44 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)
עדותו של מר ניר הותירה בי רושם אמין ולא מצאתי בה בסיס איתן לטענת בני הזוג ליבמן לפיה אקורד ידעה את מצב הזכויות "האמיתי" בדירה או למצער עצמה עיניה באשר להן.
40.2 היטיב, כך דומני, מר ניר לתאר בעדותו את "השוק" בו פועלת אקורד ולאפיין את לקוחותיה-
"ש. אני אומר לך שהרבה קודם לכן ידעת שדומב בקשיים גם אם לא במסגרת פעילותו בחברת חיים בורנשטיין.
ת. כמעט כל הלקוחות שמגיעים אלינו לנתבעת 4 הם לא באים סתם לבקש כסף. הם באים מסיבות של קשיים. קשה לקבל בבנקים, קשה מול הלקוחות שלהם. גם דומב כמו כל לקוח אחר נמצא על הרצף של קשיים...
ש. מבחינתך היית ממשיך לתת לדומב אשראי הלאה?
ת. אם הוא היה בארץ והבטוחות היו מספקות אותי והשיקים היו ממשיכים להיפרע, התשובה היא כן, כמו כל לקוח אחר"
(עמ' 48 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)
"ש. מתי ידעת שדומב בקשיים.
ת. יש איתי כאן וואצפ שהוא שלח לי ב-1.5.15 נדמה לי בשעה 02:00. אני קורא את ההודעה: "חברים יקרים אני מצטער על כל מה שקרה. אין לי פנים להראות את עצמי בפני אף אחד. גרמתי לרבים מכם צער גדול מאוד שאני לא יכול לתאר למרות מחשבתי לעמוד ולהילחם על הדברים, קיבלתי בעצת חברים טובים ויקרים לעזוב את המדינה ולעבור לגור בארץ אחרת. אני מצטער על כל נזק שגרמתי לכל אחד מכם ומקווה שתמצאו את המקום לסלוח לי" "
(עמ' 47 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)
41. לדידי, לא ניתן, איפוא, לקבוע כטענת בני הזוג ליבמן כי בעצם ההתקשרות העסקית עם מי שבהגדרה, כעדותו של מר ניר, מצוי בקושי כלכלי כזה או אחר תוך קבלת בטוחה, אשר על פניה (רישום זכויות בפנקסי רישום המקרקעין) אינה מעוררת כל קושי, יש משום "חוסר תום לב", השומט תחת רגלי אקורד את ההגנות העומדות לה על פי דין.
42. מוטב היה, כך סבורתני, לו נמנעו בני הזוג ליבמן מלנסות להכתים את אקורד בכתם של העדר תום לב.
דווקא התנהלותם מחתימת הסכם המכר, אשר אינו אלא מצג שווא כלפי כולי עלמא, לרבות רישום כוזב בפנקסי רישום המקרקעין, דרך אי רישומה של הערת אזהרה לטובתם, אשר היה בה כדי למנוע הכשלתם של צדדי ג', לרבות אקורד, היא שמעוררת קושי של ממש ואינה ראויה לברכתו של בית המשפט.
נהיר הוא כי רישומה של הערת אזהרה בהתאם להסכם הסודי בסמוך לאחר רישום הזכויות על שם בני הזוג דומב היה בה כדי לשמש אותה נורת אזהרה לאקורד, כמו גם לצדדי ג' אחרים, ולמנוע הכשלתם על דרך הסתמכות על רישום שאינו נכון.
42.1 ליבמן, בנו של עורך דין פעיל בתחום המקרקעין (ראה עדותו של עו"ד אלכסנדר ליבמן בעמ' 10 לפרוטוקול הדיון), התקשה ליתן הסבר מניח את הדעת לעיכוב ברישום הערת האזהרה עד לחודש נובמבר 2014, עת נודע לו על רישומה של הערת אזהרה לטובת צים ואף לאחר מכן-
"ש. מדוע לא דאגתם באותו מעמד על חתימת ההסכם לרשום את הערות האזהרה?
ת. לא יודע להסביר. לא היה לי יעוץ משפטי אז"
(עמ' 35 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)