הליך פיטורי התובע והאם נשקלה נכותו בעת פיטוריו?
כפי שהדברים פורטו בסעיף העובדות הרלוונטיות, בטרם הוחלט על פיטורי התובע, שקל מר שקלרש, בכובד ראש, את ההצדקה להמשך קיומו של תקן הקב"ט במפעל, לאחר שמצא שמדובר בתקן מיותר, אשר כולל תפקידים המגיעים כדי 20% היקף משרה, הוא כינס פגישת עבודה עם הגב' לורנס קסלברנר - מנהלת האתר ביוקנעם, עם גב' שדה, עם גב' גלי, עם גב' טלי יפה - מנהלת משאבי אנוש במשיבה ועם עו"ד רומן קרופניק - היועמ"ש של הנתבעת.
במסגרת ישיבה זו דובר על התקן (עמ' 50 שורות 15-16 לפרוטוקול -עדותה של גלי).
מעיון בנ/3 - סיכום הפגישה לגבי התקן, עולה כי שמו של התובע הוזכר אך לא עולה כי היתה התייחסות לנכותו, עובדה שמתיישבת גם עם עדותה של גב' שדה, בנושא זה (עמ' 35 שורות 21-28 לפרוטוקול).
מעדותה של גלי עלה כי במסגרת פגישת העבודה הנ"ל, השתכנעו הנוכחים כי היות ותקן הקב"ט עמד,מבחינת היקף המשימות שביצע, על 20%, הרי שאין הצדקה להעסיק אדם במשרה מלאה בתקן זה וכי ניתן לחלק את אותם תפקידים שבוצעו בהיקף של 20%, לאנשים אחרים בחברה, מבלי שהדבר ישפיע על היקף משרותיהם (עמ' 52 שורות 14-16 לפרוטוקול).
כן העידה, בהקשר זה, גלי, בצורה שהותירה רושם מהימן על בית הדין כי: " יהודה הוא מנהל מאוד בכיר, הוא סניור דירקטור, הגיע ועשה ישיבות עם הרבה גורמים בחברה ביניהם גם התובע, הוא בדק את התפקידים בחברה, הוא הציג לנו את הנתונים בצורה ברורה וידועה, לא היה לי סיבה לבקש ממנו נתונים נוספים או לחקור אותו בהמשך וכמו שאמרתי בתחילת דברי אני הרבה שנים בחברה וזה לא בא לי כהפתעה היקף המשרה הזו" (עמ' 51 שורות 11-15 לפרוטוקול) וכן:"יהודה בתפקידו בבכירותו בא ואמר כמנהל בכיר בחברה כי עשה את בדיקותיו ומצא כי התפקיד הוא 20%. אני מהיכרותי את תפקידו של התובע, משנים רבות שהוא עובד בחברה, ידעתי, הסכמתי עם מה שיהודה אמר, זה לא היה לי זר. לשאלת בית הדין אני מסבירה כי כשיהודה בא והציג את זה והציג את התפקיד ואמר שיש את הקשר עם השומרים ואת נושא תגי העובדים שאלו הדברים שידעתי גם כן שהתובע עושה ולכן אמרתי "נכון"" (עמ' 55 שורות 8-14 לפרוטוקול).
לאחר שהוחלט על ביטול התקן, בדקה גלי, כפי שהצהירה בסעיפים 10-12 לתצהירה, אפשרויות העסקה אחרות לתובע וזאת למרות הצהרתה כי "..שולי מעולם לא פנה אליי בנושא מתוקף היותי ממונה על אנשים עם מוגבלות, אף לא לאחר שקיבל הזמנה לשימוע" (סעיף 13 לתצהירה) - הצהרה שלא נסתרה, כאשר גרסת גלי לענין הבדיקות הנ"ל, קיבלו חיזוק בעדותה של גב' שדה (עמ' 37 שורה 2 לפרוטוקול) וכאשר עדויות השתיים באשר לכך שבאותה עת המשרות היחידות שהיו פנויות היו משרות של מהנדסים, שאינן רלוונטיות לתובע, אף היא לא נסתרה.
בשלב זה יצויין כי למרות שעמדת הנתבעת לפיה ההחלטה בנוגע לתקן הקב"ט, היתה החלטה לא פרסונלית, מובנת לבית הדין, הרי שהוא מוצא טעם מסויים לפגם בכך שענין נכותו של התובע, לא עלה, כבר בשלב בו נשקלה אפשרות ביטול התקן וזאת למרות שמבחן התוצאה מלמד שגם לו היה נשקל ענין זה, לא היתה הנתבעת מגיעה למסקנה שונה וזאת כפי שהדבר עלה מהעדויות שנשמעו ומהבדיקות שערכו גלי וגב' שדה, כמו גם מהגיונם של דברים - לפיהם אותו חלק מתפקיד הקב"ט שעניינו הרשאת עובדים, הינו תפקיד שמחייב המצאות קבועה של אדם שיוכל לבצע את המשימה, למרות שמדובר במשימה שגוזלת מספר מצומצם של שעות בחודש ולפיהם, כלל משימות התובע אכן לא גזלו זמן המצדיק משרה מלאה ו/או העסקת אדם בחצי משרה, שהרי את תפקידיו ממלא, כיום, מר אדרי וכן ממלאה גב' ליזה וזאת מבלי שהדבר שינה את היקף משרתם.
בכל הקשור לשימוע שנערך לתובע - מעבר לדברים שפורטו בסעיף העובדות הרלוונטיות של פסק דין זה, עובדות המצביעות על כך, שמעבר לפגם המסויים שצויין לעיל, שקדם להליך השימוע, התקיים זה בצורה הגונה ביותר ותוך שניתנה לתובע מלוא האפשרות להעלות טיעוניו וכן תוך שהנתבעת נענתה כמעט לכל דרישותיו.
העובדה שהתובע בחר שלא להתייחס, במסגרת טיעוניו המפורטים, לנקודה החשובה ביותר שעמדה על הפרק - היא שאלת היקף משרתו, הינה תקלה חמורה, אלא שמדובר בתקלה שאין להאשים בה את הנתבעת, שהרי היא לא הגבילה את התובע בהיקף תשובתו לשימוע, כאשר ניתן היה לצפות שהוא, במסגרת 11 עמודי נימוקיו לשימוע (ו/או בעמודים נוספים לו היה רוצה) יתמודד עם הטענה כאילו בפועל תפקידו הצטמצם ל - 20%, למשל בדרך של תיאור יום עבודתו השגרתי, ציון הנושאים בהם הוא מטפל, כמה זמן נמשך הטיפול בכל תחום, אך משלא עשה כל אלה, אין לו להלין אלא על עצמו, כאשר, למרבה הצער, העובדה שבסעיף 67 לתצהיר עדותו הראשית, עשה התובע, את שהיה צריך לעשות בנימוקיו לשימוע, לא יכולה להועיל לו, בשלב זה, וזאת לא רק בגלל שמעדותו המהימנה של מר אדרי, עלה כי האמור בסעיף זה של התצהיר, אינו מתכתב עם השעות בהן ניתן למלא את תפקידי התובע, אלא בשל עיתוי העלאת טענות אלו - שהרי מקום שטענות אלו לא עמדו לפני הנתבעת עת החליטה על פיטורי התובע, לא ניתן לבוא אליה בטענות על שלא בחנה אותן.
חשוב גם לציין כי הפירוט הרב שנמצא בהחלטתה של הנתבעת על פיטורי התובע (החלטה מיום 31/1/18) והעובדה שהחלטה זו התקבלה כשבועיים לאחר שהגיש התובע את טיעוניו, מחזקת את טענתה לפיה ההחלטה בעניינו לא נעשתה כלאחר יד.
האם פיטורי התובע נעשו משיקולים ענייניים, כטענת הנתבעת, או בתואנות שווא כטענת התובע
כפי שהדברים עלו מהדברים שנקבעו, בפסק דין זה, עד נקודה זאת - הנתבעת השכילה להוכיח, באמצעות עדותו המהימנה של מר שקלרש, כי פיטורי התובע שנבעו מההחלטה לבטל את תקן הקב"ט, החלטה שהתקבלה לאחר שנעשו הבדיקות הרלוונטיות ולאחר שלא נמצא לתובע תפקיד מתאים אחר בשירותי הנתבעת, נעשתה משיקולים ענייניים ולגיטימיים, כאשר בניגוד לטענת התובע - אשר כלל לא פעל להוכחת טענתו זו, במועד המתאים, קרי במועד בו הגיש את נימוקיו לשימוע, משרת הקב"ט, בה שימש, הצטמצמה עד מאוד וכבר לא הצדיקה, לדידה של הנתבעת (קביעה שמצויה במסגרת הפררוגטיבה הניהולית שלה) השארת תקן זה, כאשר גם בנוגע להתייעלות - הרי מקום שהנתבעת הוכיחה כי תקן הקב"ט בוטל וכי מעט השעות שחייבו התפקידים שביצע התובע, חולקו בין עובדים אחרים (גם אם מדובר רק בשני עובדים), אשר שכרם לא השתנה, כתוצאה מכך, מעלה כי היא כן הצליחה לחסוך בעלויותיה וסותרת את טענת התובע כי לא היה שום הליך של התייעלות במקום.
האם הפרה גלי את חובותיה כממונה על אנשים עם מוגבלויות?
מתצהירה של גלי ומנספחיו וכן ומעדותה, למד ביה"ד את העובדות הבאות:
א. בתפקידה הרשמי היא אחראית על גיוס עובדים ויחסי עבודה (עמ' 49 שורות 5-6 לפרוטוקול) והיא משמשת כממונה על אנשים עם מוגבלויות בחברה מאז 10/15.
ב. היא סיימה בהצלחה קורס ממונה תעסוקה לאנשים עם מוגבלות של עמותת נגישות ישראל (נספח א לתצהירה - תעודה מחודש 11/15).
ג. בתאריך 7/10/15 היא הוציאה דוא"ל לכלל עובדי החברה, בדבר מינויה וכן ביקשה מעובדים המעוניינים בכך להצהיר על מוגבלותם וכן לפרט את המגבלות וההתאמות הנדרשות להם (נספח ב'+עמ' 50 משורות 1-9 לפרוטוקול).
ד. היא השתתפה בפגישת העבודה שהתקיימה ביום 24/12/17 בנושא תקן הקב"ט וקיבלה את דעתו של מר שקלרש לענין העדרות הנחיצות של תקן זה וזאת גם מתוך שסמכה עליו וגם מתוך שמהכרותה את התפקידים שביצע התובע, הדברים נראו לה הגיוניים.
ה. הקליטה של התובע בנתבעת, לא היתה קשורה בשום צורה ואופן למגבלה שלו, היא לא עלתה, בשום דרך, באופן היומיומי השוטף של עבודתו בנתבעת (עמ' 54 שורות 25-28 לפרוטוקול).
ו. היא הכירה אותו שכן עד הרכישה של הנתבעת את אובידיאן, היא עבדה איתו, באותה מחלקה הרבה מאוד שנים והיו לה שיחות יומיומיות שוטפות איתו (וכן עמ' 55 שורות 1-2 לפרוטוקול).
ז. הסיבה בשלה לא מצאה הנתבעת לנכון לשלב את התובע אצלה, בהיקף של 20% היא מאחר ותפקיד של ביטחון אינו תפקיד שאפשר לעשות בשבוע, ובלשונה:".. זה לא תפקיד שאפשר לעשות יום בשבוע, זה לא חומר על השולחן שאפשר להגיע יום אחד בשבוע ולתייק אותו. אני יכולה להעיד על עצמי שאני ממונה על הטרדה מינית בחברה. אז אחוזים בודדים מהמשרה שלי אבל כשמשהו קורה אני שם כדי לתת מענה. גם ביטחון זה משהו שרוב הזמן לא קורים דברים אבל כשמשהו פתאום קורה צריך מישהו שיתן מענה במקום"
ביה"ד התרשם כי גלי מודעת לחשיבות תפקידה כממונה על אנשים עם מוגבלויות בנתבעת וכי היא עשתה ככל יכולתה כדי לסייע לתובע (לרבות ניסיון למצוא לו תפקיד אחר בנתבעת ולרבות פנייה לגב' שדה שתבחן אפשרות שכזאת) אלא שכפי שנאמר לעיל, נפל פגם מסויים בכך, שנושא מוגבלותו של התובע לא עלה מיד כשעלה על הפרק הרעיון לבטל את תקן הקב"ט - מדובר בפגם שבחינת מכלול הראיות והעדויות הובילה את ביה"ד למסקנה, כי גם לו היה מועלה, קרי - לו לא היה נופל הפגם המסויים הנ"ל, היתה הנתבעת מגיעה לאותה תוצאה של ביטול תקן הקב"ט ובהמשך של פיטורי התובע וזאת בשל כל הטעמים שהובהרו על ידה.
האם הפרה הנתבעת את החוק?
התובע הפנה לסע"ש 48656-10-15, מעבר לעובדה שספק אם יש מקום להקביל את המקרה של התובע למקרה שם, שעניינו בפיטורי צמצום והעדפת אנשים עם מוגבלות על פני אלו שאינם מוגבלים, כאשר היתה גם שאלה האם התובעת שם נחשבת כ "אדם עם מוגבלות", הרי שיש לשים לב שפסה"ד של ביה"ד האזורי, התהפך בביה"ד הארצי (ע"ע 34874-10-16), אשר בו נקבעו, בין היתר, הדברים הבאים:
חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות נפתח בהצהרה ברורה של המחוקק בדבר עקרונות היסוד העומדים בבסיסו, בקבעו כי "זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ומחויבותה של החברה בישראל לזכויות אלה, מושתתות על ההכרה בעקרון השוויון, על ההכרה בערך האדם שנברא בצלם ועל עקרון כבוד הבריות" (סעיף 1). המחוקק ממשיך ומבהיר את תכליתו של החוק, בציינו כי "חוק זה מטרתו להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו" (סעיף 2; להרחבה בדבר תכלית החוק ראו אצל שגית מור, אנשים עם מוגבלויות בתעסוקה - מתיקון הפרט לתיקון החברה, עיוני משפט ל"ה 97 (2012); להלן - מור; עינת אלבין ושגית מור, ייצוג הולם של אנשים עם מוגבלויות בתעסוקה בישראל, עתיד להתפרסם ב-עבודה, חברה ומשפט (2018); להלן: אלבין ומור). דברי ההסבר להצעת החוק מרחיבים ומדגישים אף הם את תכלית החוק, במילים הבאות:
"אנשים עם מוגבלות בישראל מופלים ומקופחים בתחומים רבים של חייהם. הם נוטלים חלק מזערי במוקדי הכוח הציבוריים, התרבותיים והכלכליים בחברה. מכשולים פיסיים בצד דעות קדומות וסטריאוטיפים, מולידים ניכור והרחקה. אלה האחרונים מחזקים דעות קדומות, וחוזר חלילה.
מטרתה של הצעת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות היא להביא לפריצתו של מעגל קסמים זה ולפתוח את שערי החברה להשתלבותם המלאה של אנשים עם מוגבלות בקרבה. שוויון, שילוב מלא ושיתוף בחברה הם אפוא מטרות הצעה זו. הסרת מכשולים המונעים שילוב, ומתן מענה לצרכים מיוחדים שבלעדיהם שיתוף איננו אפשרי, הם הדרכים להשגת מטרות אלה"
(הצעת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ו-1996, ה"ח 2525 (התשנ"ו) 628).
..
החוק משקף תפנית משמעותית בשיח הנוגע לזכויות אנשים עם מוגבלות, תוך העמדת עניינם כ"נושא מובהק של זכויות אדם" על מנת להביא ל"שוויון מהותי וממשי" (בג"צ מחמלי; כן ראו את ע"ע (ארצי) 12264-10-13 יוסף כהן - עיריית תל אביב יפו (21.8.17; להלן: עניין כהן); עב"ל (ארצי) 12705-11-12 אליהו עילם - המוסד לביטוח לאומי (19.4.17)).
בעבר, נקודת המוצא הייתה כי המבנה החברתי ושוק העבודה הם בגדר נתון, כך שעל אנשים עם לקות כלשהי, שנתפסה כבעייתו של הפרט וכמעין תכונה אישית אינהרנטית שלו, להתאים עצמם אליו. בהתאם, סביבת העבודה ונהלי העבודה, כמו גם דרכים, מקומות ושירותים שהם חלק מהמרחב הציבורי, עוצבו באופן ניטראלי כביכול אך מבלי להביא בחשבון את צרכיהם של אנשים עם מוגבלות. כפועל יוצא מכך ה"פתרון" למוגבלות היה מתן קצבאות, ניסיונות לריפויו ושיקומו של הפרט, ניסיון לשלבו במערכות הקיימות מבלי לשנותן או לחלופין העמדת שירותים ייחודיים ונבדלים לבעלי לקויות. חקיקת החוק נועדה לשנות את נקודת המוצא ו"להביא לידי תיקון מבני כולל שיכיל התייחסויות לכל תחומי ההפליה וההדרה של אנשים עם מוגבלויות" (בג"צ מחמלי; מור, בעמ' 100; נטע זיו, אנשים עם מוגבלויות - בין זכויות חברתיות לצרכים קיומיים, זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל 813 (2004)).
החוק משקף גישה הרואה במוגבלות ביטוי למגוון ולריבוי האנושי הקיימים בחברה, אשר נדרשת לנהוג באורח שוויוני כלפי כל אחד מחבריה ולצורך כך לנקוט בפעולות אקטיביות על מנת להתאים עצמה גם לצרכיהם של אנשים עם מוגבלות. החוק משקף הבנה כי קשייו של אדם עם מוגבלות להשתלב באופן שוויוני בתחומי החיים השונים נובעים לפחות בחלקם מחסמים שעל החברה להסיר - בין חסמים תודעתיים-תפיסתיים דוגמת עמדות שליליות ודעות קדומות, ובין חסמים פיזיים ומבניים הנובעים מאי ביצוע ההתאמות הדרושות לצורך שילוב מלא ושוויוני (עניין כהן).
החוק מכיר אם כך בהיותה של המוגבלות - מבלי להתכחש לקושי ולאתגר האישיים הכרוכים בה - תוצר של הבניה חברתית, ושל נורמות ופרקטיקות גלויות וסמויות, שמשך שנים רבות עוצבו תוך הפליה והדרה של אנשים עם מוגבלות. החוק קורא לפיכך לשילוב והכללה של אנשים עם מוגבלויות, תוך הסרת חסמים ומכשולים העומדים בדרכם להשתתפות מלאה ושוויונית בכל תחומי החיים, ותוך הבנה כי לצורך כך נדרש תיקון מערכתי-מבני של הנורמות הקיימות (מור, בעמ' 105, 109; אלבין ומור, בעמ' 92, 95; יותם טולוב וארלן ס. קנטר, של מי החיים שלי? המאבק להשבת האוטונומיה והכשרות המשפטית לאנשים עם מוגבלויות, מעשי משפט ו' 45 (2014); אחיה קמארה וגבי אדמון ריק, רגולציה מגוף ראשון: אתגרי רגולציה ביישום של חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, משפט, חברה ותרבות - מסדירים רגולציה: משפט ומדיניות 391 (2016); שגית מור, משפט נגיש לכל: הזכות לנגישות ונגישות למשפט - ביקורת מוגבלות, חוקים ח' 15 (2016); Arlene S. Kanter, The law: What's Disability Studies Got to Do with It or An Introduction to Disability Legal Studies, 42 Colum. Hum. Rts. L. Rev. 403 (2011)) ).
החוק כולל פרקים המתפרשים על תחומי חיים שונים וביניהם תחום התעסוקה. בהקשר זה נקבע עקרון בסיסי של איסור הפליה של עובדים או דורשי עבודה מחמת מוגבלותם (סעיף 8 לחוק), כאשר מודגש כי הפליה משמעה גם "אי ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו" (לפרשנות מרחיבה של סעיף זה לצורך הגשמת תכלית החוק ראו בבג"צ מחמלי; ע"ע (ארצי) 7129-10-11 אביבה חג'אג' - תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ (7.4.14); בש"א (אזורי ת"א) 5712/03 פנחס שטיינברג - חברת החשמל לישראל בע"מ (30.12.03); עב' (אזורי נצרת) 1732/04 יצחק דה קסטרו דקל - מ.ב.א הזורע (10.7.05)).
עוד נקבעה חובת ייצוג הולם לאנשים עם מוגבלות במקומות עבודה, כאשר חובה זו כוללת הן חובה כללית על כל מעסיק, לרבות פרטי, המעסיק יותר מ - 25 עובדים, לפעול לקידום הייצוג ההולם של אנשים עם מוגבלות בקרב עובדיו (סעיף 9(א)); הן הוראות משלימות שרשאי שר הרווחה והשירותים החברתיים לקבוע בהתייעצות עם גורמים שונים וביניהם ארגוני עובדים ומעסיקים (סעיף 9(ג)), וטרם נקבעו על ידו; והן "יעד ייצוג" בגוף ציבורי (כמשמעותו בחוק) המעסיק 100 עובדים לפחות, המוגדר כלפחות 5% עובדים שהם בעלי "מוגבלות משמעותית" (כהגדרתה בחלק א' לתוספת הרביעית לחוק). לכך יש להוסיף את חובת ההעדפה המתקנת הקבועה בסעיף 15א' לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט - 1959 (להלן: חוק המינויים), ולפיה "בקרב העובדים בשירות המדינה, בכלל הדרגות והמקצועות, בכל משרד ובכל יחידת סמך, יינתן ביטוי הולם, בנסיבות העניין, לייצוגם של... אנשים עם מוגבלות" (בנוסף לקבוצות מוגנות נוספות; בהמשך הסעיף מפורטות הוראות רלוונטיות נוספות לרבות מכסות המתייחסות לעובדים עם מוגבלות משמעותית). עוד יש להפנות בהקשר זה להסכם הקיבוצי מיום 25.6.14, שהוראותיו הורחבו בצו ההרחבה, במסגרתו הוסכם מה ייחשב כ"ייצוג הולם" לצורך סעיף 9 לחוק אצל מעסיק המעסיק 100 עובדים לפחות.
עוד ראוי לשים לב לסעיף 13 לחוק, המחיל על פרק התעסוקה סעיפים שונים מחוק שוויון ההזדמנויות, וביניהם סעיף 9(א) הקובע נסיבות שבהן יועבר נטל השכנוע לכתפי המעסיק, וסעיף 21(ג) הקובע את תחולת החוק על מעסיק אשר מועסקים אצלו לפחות ששה עובדים".