59. ביטול הסכם ההפצה על ידי טיימינג באופן מידי שלל את זכותן של דסקו ויעד לקבלת הודעה בדבר הביטול זמן סביר מראש. ההלכה בנוגע להסכמי הפצה בלעדיים שאינם מוגבלים בזמן, הינה כי הם ניתנים לביטול בכל עת, בכפוף למתן הודעה מוקדמת סבירה, ובכפוף לחובת תום הלב. בע"א 442/85 זוהר נ' מעבדות טרבנול בע"מ, פ"ד מד(3) 661, 671 (1990) (להלן – עניין טרבנול) עמדה השופטת ש' נתניהו על הרציונל להלכה זו כדלקמן:
"... בהתחשב בקצב חיי המסחר, לא יתכן שחוזה, אף שלא הוגבל בזמן, יחייב את הצדדים לצמיתות. ביחסי יצרן (או ספק) לבין המשווקים למיניהם המקדמים את מכירותיו קיים נימוק נוסף לכך, והוא האמון ההדדי שיחסים אלה מחייבים... כשאחד הצדדים מבקש לנתק את הקשר אין אפשרות ואין טעם לחייב אותו להמשיך בו נגד רצונו. לא ניתן להבטיח קיומם של יחסי אמון בכפיה. הבעיה שלפנינו איננה, איפוא, אם חוזה מסחרי, ובכלל זה חוזה בין יצרן למשווק שנעשה לתקופה בלתי מגבלת בזמן, ניתן לביטול על ידי מתן הודעה סבירה, אלא מהו אורך הזמן הסביר הנדרש להודעת הביטול"
[ראו גם: ע"א 2491/90 התאחדות סוכני נסיעות ותיירות בישראל נ' פאנל חברות התעופה הפועלות בישראל (פורסם בנבו, 03.05.1994); עניין למיט; רע"א 2479/06 ארגון סוכני הדואר נ' חברת דואר ישראל בע"מ, (פורסם בנבו,09.07.2007)].
60. בעניין טרבנול נתגלו הבדלי גישות בין השופטים באשר לאמות המידה לאורן ייקבע פרק הזמן הסביר לביטולו של הסכם הפצה בלעדי בלתי קצוב בזמן. השופטת ש' נתניהו והנשיא מ' שמגר סברו כי הזמן הסביר למתן ההודעה על ביטול החוזה (או הפיצוי תחתיו) נועד לאפשר למפיץ לכסות את השקעתו בזמן, במאמץ ובהוצאה, להפיק רווח סביר מהעסקה ולהתארגן לקראת סיום ההסכם. לגישתם, פרק הזמן הסביר לא נועד לפצות את המפיץ על שוק הלקוחות שבנה ואשר היצרן מפיק ממנו את ההנאה המלאה אחרי ביטול ההסכם.
השופט (כתוארו דאז) א' ברק, סבר כי מטרת ההודעה המוקדמת היא לאפשר למפיץ ליהנות מפרי השקעתו בזמן, בכסף ובעבודה, כדלקמן:
"איני סבור, כי הזמן הסביר נועד אך לאפשר למפיץ לכסות את הוצאותיו, להפיק רווח סביר מהעסקה ולהתארגן לסיום ההסכם תוך חיפוש עסק אחר תחתיו. הזמן הסביר נועד בנוסף לאלה גם לאפשר למפיץ לקטוף את פרי מאמציו בביסוס שוק, ולמצות מאמצים אלו..."
[עניין טרבנול, בעמ' 705]
61. בעניין שלפניי אין מחלוקת כי היחסים העסקיים בין הצדדים החלו בשלהי שנות ה-90. כך, אייל ציין בתצהירו כי יחסי הצדדים החלו בשנת 1998 וטיימינג לא התנגדה לטענה זו. ביום 08.03.2014 הסתיימו יחסיהם העסקיים של הצדדים עם משלוח הודעת ביטול הסכם ההפצה של טיימינג אל התובעות. הפועל היוצא הוא שיחסיהם העסקיים של הצדדים נמשכו כ-15 שנים, כאשר החל משנת 2000 שיווקה דסקו ולאחריה יעד את מוצרי טיימינג כמפיצות בלעדיות בישראל ובשטחי הרשות הפלשתינית.
מחומר הראיות שהוצג לפניי עולה כי עד לשנת 2011, השנה שבה החלו התובעות למכור מוצרים של DTC שהינם דומים למוצרי טיימינג, לא העלתה טיימינג כל טענה כנגד פועלן של התובעות וניכר שמערכת היחסים המסחרית הייתה תקינה.
לא כך הוא הדבר החל משנת 2011, השנה שבה החלו התובעות לשווק ולהפיץ את מוצרי DTC שהינם דומים ומתחרים במוצרי טיימינג. או אז, החלה טיימינג להעלות טענות כנגד ירידה במכירות מוצריה לעומת מכירות מוצרי DTC. נסיבות אלה הובילו למכירת מוצרי טיימינג לאברבוך ולאחר מכן לביטול הסכם ההפצה.
62. בעניין טרבנול הועמד פרק הזמן הסביר להודעה באשר לביטול הסכם בלתי קצוב בזמן על שנה אחת. אמות המידה לכך היו כדלקמן: משך תקופת ההתקשרות; טיב המוצר והתקופה הנדרשת לחדירתו לשוק; שיעור הרווח הצפוי לעומת ההשקעה של המפיץ; זכותו של המפיץ לקצור את פירות השקעתו. גם בעניין חינאווי, בנסיבות בהן דובר על עסק משפחתי בתחום הפצת משקאות ששימש כמפיץ בלעדי במשך עשרות שנים, נקבע שיעור פיצוי שווה ערך להודעה של שנה מראש כשיעור פיצוי סביר. תקופה זו נקבעה על פי אמות מידה של "התארגנות מחדש" ושל "מיצוי רווחים" [שם, בעמ' 76].
63. המלומד מיגל דויטש במאמרו "על גנים משפטיים והתחרות דינים: לסוגיית היחס בין דיני חוזים לבין דיני עשיית עושר" עיוני משפט יח(3) 557 (1994), מציע מודל חלופי לקביעת הפיצוי, בהתבסס על דיני עשיית עושר ולא במשפט, אשר מאפשרים הגנה "רכה" יותר על המפיץ תוך שקילת שיקולי צדק והתחשבות בנסיבות גם לגבי גובה ההשבה. בהקשר זה מציין דויטש ארבעה אינטרסים של המפיץ אשר ראויים להגנה בעקבות סיום חוזה הפצה: חיפוש חלופות עסקיות לנוכח סיום החוזה, שיפוי המפיץ בגין הוצאות ייצור המוניטין, זיכוי המפיץ בגין רווחים צפויים, זיכוי המפיץ בחלק מהרווחים שיצמחו ליצרן בעתיד עקב המוניטין (שם, בעמ' 579-578).
בענייננו, עסקינן בתקופת הפצה של כ – 15 שנים. התרשמתי שדסקו ויעד דאגו לכניסתה של טיימינג לשוק הישראלי והתבססותה בו. עד למועד בו החלו להפיץ במקביל מוצרים מתחרים של DTC בשנת 2011, עשו מלאכתן נאמנה. לטענתו של אייל הפער בין מחיר רכישת המוצרים לבין מחיר מכירתם בארץ עמד על 175%. פערי מחיר שכאלה, בהתחשב בכך שמדובר במוצר שאינו מורכב במיוחד (מגירות ומסילות למטבחים) ושאינו מתכלה, מלמד כי אלמנט מיצוי הרווחים בא על סיפוקו בתקופת הפצה כה ארוכה, שלבטח עמדה בצפיית הצדדים בעת כריתת הסכם ההפצה בשנת 2000. על פניו נראה שפרק זמן זה, של כ- 12 שנים (עד להפצת מוצרים מתחרים של DTC), אפשר לדסקו וליעד לקצור את פירות השקעתן.
מאידך, תקופה כה ממושכת של הפצה אינטנסיבית של מוצרי טיימינג יש בה להעיד על ייצור מוניטין מקומי למוצרי טיימינג בישראל ובשטחי הרשות הפלשתינית. כניסתו של מפיץ חלופי (אברבוך) באופן חלק לתוך שוק אותו יצרו דסקו ויעד מצדיק השבה של התעשרותה של טיימינג על חשבונן של יעד ודסקו.
בנסיבות אלה, בהתחשב בכך שעסקינן במוצרי פרזול לרהיטים (שאינם מורכבים במיוחד מהבחינה הטכנולוגית), בהתחשב בכך שהתובעות מעידות על עצמן כי הן מפיצות ומשווקות של מוצרי פרזול רבים מגוונים ולא היה בביטול הסכם ההפצה כדי לגדוע את מטה לחמן, בהתחשב בכך שדסקו ויעד כבר מימשו את זכותן לקצור את פירות השקעתן בהחדרת המוצרים לשוק, אך בשים לב לכך שפעולות ההפצה שבוצעו על ידן אפשרו לטיימינג למסור את הפצת מוצריה לאברבוך באופן מיידי, אני סבור כי תקופת הודעה מוקדמת בת 12 חודשים היא סבירה בנסיבות העניין.
64. ברם, כפי ששנינו, יעד ודסקו הפיצו במקביל גם את מוצרי DTC. הפצה מקבילה זו, של מוצרים דומים ומתחרים של שתי יצרניות סיניות (טיימינג ו – DTC) הייתה מחויבת בקבלת אישורה של טיימינג על פי הוראת הסכם ההפצה:
"'Desko' undertakes not to import similar products to the ons sold by 'Taiming' from firms in Hong Kong or China, unless approved by 'Taiming'."
65. נוכחנו כי יעד ודסקו לא קיבלו אישור מפורש להפיץ את מוצרי DTC בהיקף של 20% ממכירות מוצרי טיימינג. יתר על כן, חרף התראות חוזרות ונשנות מצד טיימינג להפחתת מכירת מוצרי DTC והגברת המכירה של מוצריה, המשיכו יעד ודסקו למכור את המסילות והמגירות של DTC. אייל לא שעה להפצרות אלה ונותר נאמן לאסטרטגיה שהוא הגה - הפצה מקבילה של שתי החברות מתוך כוונה לתמרן את ההפצה ביניהן ולשמור על בכורתה של טיימינג, גם במחיר החדרת מוצרי המסילות והמגירות של DTC לשוק הישראלי. אולם, לדסקו וליעד צמח גם רווח משני מאסטרטגיה זו - היא אפשרה להן "לרקוד על שתי החתונות" ולשמר לעצמן את מעמדן כמפיצות בלעדיות גם של טיימינג וגם של DTC.
בכך, הפרו דסקו ויעד את חובת הנאמנות שמוטלת עליהן כמפיץ בלעדי, עד כדי הפרת חובת תום הלב. דסקו ויעד אף לקו בכניסה לניגוד עניינים מובנה מעצם ההפצה "הבלעדית" הכפולה. דוגמא מובהקת להשלכות של ניגוד עניינים זה, שעלתה מהראיות שהובאו לפניי, היא העברת מוצרים של DTC לטיימינג לצורך שיפור מוצריה של טיימינג [סעיף 59 ל-ת/1]. נסיבות אלה מלמדות על הפרת חובת האמון שמוטלת על דסקו ויעד כמפיצות בלעדיות [להרחבה באשר לסוגיית האמונאות, ראו: עמיר ליכט דיני אמונאות: חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי (2013); עמיר ליכט "חובות אמון-אימתי?" חובות אמון בדין הישראלי 35, 37-36 (2016)].
66. בהינתן כי גם לדסקו וגם ליעד תרומה להפרת הסכם ההפצה, בין אם מכוח אשמן התורם ובין אם מכוח הפרת חובת תום הלב או חובת האמון כמפיצות בלעדיות, ישנה הצדקה לבחון את חלוקת הנזק בין שני הצדדים. בחינה זו תיעשה על יסוד השיקולים אותם שנתה השופטת (כתוארה דאז) ד' בייניש בעניין רונן, בעמ' 227:
"בחלוקת הנזק יש להביא בחשבון את היחס בין חומרת ההפרות של הצדדים, ראוי להתחשב במידת האשם שדבק בפעולותיו של כל אחד מהם, ויש להשוות את התרומה הסיבתית של כל אחת מההפרות לנזק. במקרים מסוימים יש מקום להבחין בין המשקל שניתן לאינטרס ההסתמכות של הצדדים לבין זה הניתן לאינטרס הציפייה. במקרים אחרים יש לבחון אם מטעמים של מדיניות משפטית ראוי להטיל על צד אחד לחוזה אחריות רבה יותר. שיקולים אלו ואחרים יובאו בחשבון כשהמטרה היא חלוקה צודקת של הנזק בהתחשב במאפייניו של המקרה הנדון"
בהביאי בחשבון את מידת האשם שדבק בפעולתן של דסקו ויעד, שנעשו בניגוד לעמדתה של טיימינג, ואף לנוכח מדיניות משפטית ראויה שאינה מצדדת בהפרה של יחסי אמון שאמורים לחול בין יצרן זר לבין מפיץ מקומי ויצירת ניגוד עניינים מובנה ביחסי ההפצה על ידי אותו מפיץ, אני רואה לנכון להפחית את היקף ההודעה המוקדמת לשמונה חודשים בלבד [ראו לעניין הודעה מוקדמת בת שלושה חודשים עד חצי שנה במקרה של הפצת מוצרים מתחרים: ע"א 47/88 הרשטיק נ' יכין חק"ל בע"מ, פ"ד מז(2) 429, 435 (1993)]. תוצאה זו אף מתיישבת עם תכלית נוספת של מוסד ההודעה המוקדמת, והיא – מתן פרק זמן סביר למפיץ להתארגן לסיום יחסי ההפצה. בהינתן כי דסקו ויעד הפיצו מוצרים מתחרים מסין לאלה של טיימינג, ברי כי פרק הזמן להתארגנות שיידרש מהן הוא קצר הרבה יותר מאשר בנסיבות בהן היו נמנעות מלעשות כן. ואכן, אייל אישר בחקירתו הנגדית כי לתוך ה"וואקום" שנוצר לאחר סיום היחסים עם טיימינג, נכנסה DTC [פר' עמ' 33, ש' 17-1]. באופן זה, "נחסך" מהתובעות החיפוש אחר יצרן סיני חלופי בתחום הפרזול של מגירות ומסילות.
67. סיכומם של דברים – אני קובע כי דסקו ויעד זכאיות לתקופת הודעה מוקדמת בת שמונה חודשים. תקופה זו הולמת את נסיבות ענייננו, היה בה (לוּ ניתנה) לאפשר לדסקו וליעד להתארגן לקראת סיום יחסי ההפצה ולהערכתי יש בה אף להוות פיצוי הולם מצידה של טיימינג עבור חלקן בייצור המוניטין שבנו דסקו ויעד למוצריה בשוק המקומי.
68. משנמצא מהו פרק הזמן הסביר להודעה המוקדמת לביטול הסכם ההפצה, יש להידרש להערכתו הכספית. הלכה היא עמנו כי על נפגע להוכיח לא רק את עובדות הנזק, אלא גם את סכום הפיצוי שנתבע על ידו:
"הוכחת הנזק היא תנאי הכרחי אך לא מספיק לקביעת הפיצוי. כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי, דהיינו, את הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו. נפגע אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת הנזק, אלא עליו להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי. אין להשאיר עניין אחרון זה לאומדנו של השופט".
[ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 808 (1981) (להלן – עניין אניסימוב) וראו גם: ע"א 7905/98 AEROCON C.C נ' הוק תעופה בע"מ, פ"ד נה(4) 387, 395 (2001)]
69. כאמור, התובעות צירפו מטעמן אלפי חשבוניות המעידות, לכאורה, על רכישת מוצרי טיימינג ומכירותיהם בשוק הישראלי. בהסתמך על ראיות גולמיות אלה טעם אייל בתצהירו כי "כפי שעולה מחשבוניות מכירת טיימינג לתובעות, הרי שרווחי התובעות ממכירת מוצרי טיימינג בתקופה של שנה אחת עומדים על סך של 3,331,342 ₪" [סעיף 136.1 ל-ת/1].
אולם, כפי שהובהר לעיל, חשבוניות אלה צורפו ללא חוות דעת, ללא כרטסת וללא סיכום הנתונים העולים מכמות אדירה זו של החשבוניות. בנסיבות אלה, יש קושי של ממש לחשב או לאמת את שיעור הפיצוי הכספי לו זכאיות דסקו ויעד.
ככלל, ימנע בית המשפט מלפסוק פיצוי על דרך האומדנא [דעת הרוב בעניין אנסימוב; ע"א 795/86 לודאית חברה לבנין בע"מ נ' השקעות שירליב בע"מ, פ"ד מא(3) 645, 652 (1987); ע"א 638/84 קאסם נ' עו"ד יואל מנהל עיזבון המנוחה וילהלמינה מטוסיאן, פ"ד מא(3) 678, 688 (1987)]. עם זאת, נקבע כי בית המשפט רשאי להפעיל שיקול דעת שיפוטי לפסיקת פיצוי על דרך האומדנא, בהתקיימות שני תנאים: האחד, כאשר ברור כי הנפגע סבל נזק של ממש. השני, כאשר הפער בין הערכה בדרך של אומדן לבין הערכה באמצעות ראיות מוצקות אינו פער גדול במיוחד [ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ, פסקה 27 בפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (פורסם בנבו, 11.11.2010); דנ"א 4693/05 בית חולים כרמל-חיפה נ' מלול, פסקה 16 בפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) א' גרוניס (פורסם בנבו, 29.8.2010)].
70. שיטת קביעת הפיצויים על דרך האומדנא תהא מבוססת, ככל הניתן, על הערכות שהציגו הצדדים במסגרת המשפט [ראו: ע"א 2080/09 אחים שרבט חברה לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון ומינהל מקרקעי ישראל, פסקה 34 בפסק דינה של השופטת (כתוארה דאז) א' חיות (פורסם בנבו, 23.06.2013)].
בענייננו, אני סבור שנקודת המוצא להערכת היקף הנזק אשר נגרם לדסקו ויעד כתוצאה מביטול הסכם ההפצה ללא התראה מוקדמת תהא ממוצע היקף מכירות מוצרי טיימינג על ידי התובעות בין השנים 2012-2010, בהתאם לכרטסת שצירפה טיימינג. ביסוס הממוצע על שלוש השנים (2010 – 2012) ישקף נכונה את היקף הרכישות של מוצרי טיימניג על ידי דסקו ויעד, מאחר שבשנת 2013 מכרה טיימינג מוצרים בהיקף משמעותי לאברבוך ובשנת 2014 עלו היחסים המסחריים על שרטון. מומצע הרכישות לשנים אלו עומד על סך 905,420 דולר ובחלוקה חודשית סך 75,452 דולר לחודש (מעוגל).
אייל טען בתצהירו כי מוצרי טיימינג נמכרים על ידי דסקו ויעד בסכום השווה ל - 175% ממחיר הרכישה של מוצרי טיימינג [ס' 106 ל-ת/1]. ברם, טענה זו לא הוכחה לפניי באמצעות חוות דעת מומחה או באמצעות מסמכים חשבונאים מהימנים (זולת מאות חשבוניות של רכישה ומכירה, שאינן ניתנות לעיבוד אריתמטי באופן סביר). בנוסף, ברור כי יש להפחית מנתונים אלה הוצאות שונות, כגון: ביטוח, הובלה, מיסי ייבוא, אחסנה והוצאות תקורה וכלליות.
בהתחשב בפער בין מחיר הרכישה מטיימינג לבין מחיר המכירה לסוחרים בישראל, כפי שנטען על ידי אייל, בהתחשב בחולשת הראיות עליה עמדתי לעיל וגם בהפחתה מתבקשת של עלויות תפעוליות שונות, לרבות: מיסי ייבוא, הובלה, ביטוח, אחסנה והוצאות תקורה וכלליות - אני קובע על דרך האומדנא כי רווחיהן של דסקו ויעד עמדו על שיעור של 40% ממחיר הרכישה של מוצרי טיימינג. חיזוק לסבירותה של אומדנא זו עלה גם מחקירתו הנגדית של אייל, מקום בו הודה כי דרש עמלה של 40% במקרה בו טיימינג תמכור ישירות מוצרים ללקוח בישראל: