50. התובעות ביקשו לסתור את טענת טיימינג באשר לעלייה במכירות מוצרי DTC על חשבון מוצרי טיימינג. לשם כך צורפו לתצהירו של אייל חשבוניות של חברת DTC וכן חשבוניות של הזמנות מטיימינג.
לגרסתו של אייל החשבוניות מלמדות שכמות המוצרים שרכשו התובעות מDTC - עולה בקנה אחד עם ההתפלגות שנקבעה בינן לבין טיימינג בנוגע לרכישת המוצרים הרלוונטיים מסין (80% מטיימינג לעומת 20% מ- DTC) [נספח 14 ל-ת/1].
אינני מקבל טענה זו של התובעות. לכך ארבעה טעמים.
ראשית, כפי שקבעתי לעיל, לא הוכחה לפניי הסכמה הדדית להתפלגות המכירות שבוצעו על ידי התובעות, כך שתמכורנה 80 אחוז ממוצרי טיימינג ו-20 אחוז ממוצרי DTC. ההסכמה הייתה באשר למכירה בהיקף שולי של מוצרי DTC ובתנאי שהדבר לא יגרום לפגיעה במכירות מוצרי טיימינג.
שנית, חלק מהנתונים המופיעים על גבי החשבוניות באשר לרכישה מ - DTC שצירף אייל לתצהירו הושחרו, באופן שלא ניתן לעמוד במדויק על התפלגות רכישת מוצרי טיימינג לעומת רכישת מוצרי DTC. אייל הסביר שמדובר בנתונים שאינם רלוונטיים למחלוקת דנן, כגון מחירי מוצרי DTC ומוצרים שאינם דומים למוצרי טיימינג [סעיף 53 ל-ת/1]. כך עלו הדברים מעדותו של אייל:
"ת. אני חושב שהבאתי חשבוניות של רכישות של דיטיסי ... הדבר היחיד שעשיתי זה השחרתי את השורות שלא רלוונטיות לדיון שלנו כי היום טיימינג היא מתחרה ... וזה הנתונים שלא רציתי שייחשפו, לא רמת הכמויות והמחירים שאני משלם.
ש. אז לא נוכל לדעת שזה לא המוצרים שלנו אם השחרת.
ת. אני מוכן להציג את הדברים שיהיו ברורים לחלוטין ולהביא את החומרים הלא מושחרים ולשבת עם נציג בית משפט תוך הנחה שזה יהיה חסוי והשורות שמסומנות בשחור אלו שורות שלא רלוונטיות לדיון ...
ש. למה לא המצאת לנו כרטסת של דיטיסי המנוהלת אצלך בכל אחת מהחברות? כך היינו יכולים לוודא שאתה דובר אמת ולא מספר סיפורים כמו שסיפרת לדיטיסי סיפורים.
ת. כל מה שהתבקשתי על ידי עורכי הדין שלי להציג, הצגתי והעברתי אליהם. אני מניח שהם העבירו אליכם ולא השאירו חומר אצלם ..."
[פר' עמ' 19, ש' 28-14]
עם זאת, השחרת שורות רבות בחשבוניות בהיעדר צירוף העתק מקור שלהן והיעדר הידיעה בדבר קיומן או היעדרן של חשבוניות נוספות, פוגעת פגיעה משמעותית במשקל המסמכים, עד כדי חוסר יכולת להסתמך על תוכנם.
כשנשאל אייל מדוע לא הציג לפניי טיימינג בזמן אמת נתונים אשר סותרים את טענתה לפיה, התובעות מוכרות יותר מוצרי DTC מאשר מוצרי טיימינג, השיב אייל כדלקמן: "מעולם לא התבקשתי להפריך טענה כזו או אחרת. זכור לי בהחלט מייל מאחד המיילים שהיא כתבה שנתתי לה סקירה מאוד ממצה ומורחבת של המצב בשוק בישראל ומה אני מוכר ומה מוכרים אחרים, הדברים הם ברמת השערה, אני לא יודע מה קורה אצל המתחרים שלי. תשובה לשאלתך – בפירוש הייתה" [פר' עמ' 21, ש' 17-14]. ובהמשך: "מעולם לא התבקשתי או לא הרגשתי צורך להציג נתונים בפני סנדרה, מערכת היחסים הייתה מדהימה, היא הייתה כל כך טובה שלעולם לא התבקשתי ולא הרגשתי צורך ..." [פר' עמ' 21, ש' 24-23].
שלישית, התובעות אף צירפו חשבוניות בגין רכישה ומכירה של מוצרי טיימינג בשנים 2013-2009 [נספחים 11-10 ל-ת/1]. כאמור, צירוף החשבוניות נועד להוכיח את טענת התובעות לפיה לא חלה ירידה בהיקף המכירות של מוצרי טיימינג בישראל.
חשבוניות אלה, הוגשו לבית המשפט בחמישה ארגזים, כאשר בכל אחד ואחד מהארגזים חמישה קלסרים משרדיים גדולים, קרי - 25 חמישה קלסרים במצטבר. לחשבוניות אלה לא צורפה כרטסת מרכזת. הנתונים הגולמיים אף לא נתמכו בחוות דעת מומחה. כאשר נחקר אייל על החומר הגולמי שהציגו התובעות, השיב כי צירף חשבוניות בלבד משום ש"אני חושב שאין יותר טוב, או כך סברתי, מחשבוניות דה פקטו שמראות את הקניות ובלי חרטוטי כרטסות" [פר' עמ' 18, ש' 26-25]. כשנשאל אייל האם סכם באופן אישי את ארגזי החשבוניות שהוגשו לבית המשפט, השיב כדלקמן: "ארגזי החשבוניות היו לבקשתכם לראות את המכירות שעשיתי בארץ" [פר' עמ' 19, ש' 3]. אייל אף לא ידע לציין מהו היקף המכירות העולה מחשבוניות אלה, כדלקמן:
"ש. מה סך החשבוניות שמכרת בכל אחת מהשנים? פירטת בתצהירך כמה קנית מטיימינג, אבל כמה מכרת כל שנה?
ת. כרגע אני לא יכול להגיד לך.
ש. למה לא פירטת את זה?
ת. אני חושב שהייתי הכי שקוף שיש"
[פר' עמ' 29, ש' 17-13]
"הצפת" בית המשפט בכמות בלתי סבירה של חומר גולמי, מבלי לתמוך אותו בחוות דעת חשבונאית, מבלי לסכם אותו ולפרט מהן המסקנות העולות ממנו ומבלי לצרף לו כרטסת מרכזת נזקפת לחובת התובעות. אין לצפות מבית המשפט שיבצע את מלאכת הצדדים ויסייע באיתור נתונים ועיבודם החשבונאי, שעה שמדובר באלפי חשבוניות. אין בכך לא שקיפות ולא הרמת נטל הראיה שהוטל על התובעות, ללמד כי לא חלה ירידה בהיקף הרכישות של טיימינג לאורך השנים, בהשוואה למכירת מוצרי DTC על ידי התובעות.
רביעית, לאורך הדרך נעשו פניות חוזרות ונשנות מצד טיימינג לתובעות במסגרתן עמדה טיימינג על הירידה במכירת מוצריה על ידי התובעות, תוך שהיא מבקשת מהן "לעשות מעשה אגרסיבי" על מנת להוכיח את עצמן [נספח 4 ל-נ/1]. בהודעת דואר אלקטרוני ששלחו התובעות לטיימינג ביום 08.09.2011 הסבירו התובעות כי הסיבה לירידה במכירה של "708 UNDERMOUNT SLIDE" של טיימינג בהשוואה למכירה מוגברת ממוצר זה של DTC היא "הלקוחות טוענים שהמוצר של DTC טוב יותר" [נספח 3 ל-נ/1]. קרי, התובעות הודו בעלייה במכירת המוצר של DTC לעומת מכירת מוצר דומה של טיימינג.
51. כפי שנוכחנו, יעד ודסקו שימשו כמפיצות בלעדיות הן של טיימינג והן של DTC [סעיף 14 ל-ת/1; פר' עמ' 13 ש' 6]. כשעומת אייל בחקירתו הנגדית עם הנסיבות בהן הוא מנהל מערך הפצה בלעדי הן של טיימינג והן של DTC וניגוד האינטרסים הנובע מכך, התחמק בתשובתו והסביר כי "אין רלוונטיות ליחסים שלי עם דיטיסי ומה שעשיתי איתם בעניין שהתכנסנו פה" [פר' עמ' 13, ש' 30].
עמדה זו לא ניתן לקבל. ניהול מערכות הפצה בלעדיות של שני יצרנים מאותה מדינת מקור, באשר למוצרים דומים ומתחרים, יוצרת ניגוד עניינים אינהרנטי אצל המפיץ המקומי, כדוגמת יעד ודסקו. הדרך הראויה להפריך את טענתה של טיימינג באשר להגברת המכירות של המוצרים המתחרים של DTC על חשבון מוצריה, הייתה להציג את מלוא הנתונים באופן שקוף, ברור ונהיר, כך שניתן יהיה לבחון אותם ולאמת אותם במהלך ניהול המשפט. הגשת מסמכים מושחרים והגשת אלפי חשבוניות בעשרים וחמישה קלסרים, אינה מתיישבת עם חובת גילוי מוגברת זו. משבחרו התובעות שלא לחשוף את מלוא הנתונים באשר למכירות מוצרי DTC ומשבחרו להגיש לבית המשפט ראיות גולמיות בהיקף בלתי סביר, שלא ניתן לעיבוד באמצעים אריתמטיים סבירים, הרי שהן כשלו בהוכחת טענתן באשר לאי-הפגיעה במכירות מוצריה של טיימינג.
52. סיכומם של דברים הוא, כי גם אם לא ניתן לקבוע חד משמעית שחלה ירידה במכירת מוצרי טיימינג על ידי דסקו ויעד, ברור הוא שהיקף המכירות לא צמח. מכאן גם מובנת עמדתה הביקורתית של טיימינג באשר להמשך המכירות של מוצרי DTC על ידי דסקו ויעד. היעדר הצמיחה בהיקף המכירות בשוק הישראלי של מוצרי טיימינג לצד מידע שהגיע להנהלת טיימינג מגורמים במכס הסיני ומחברת מודיעין עסקי, הם שהביאו לדרישתה החוזרת ונשנית של טיימינג לצמצום המכירות של מוצרי DTC על ידי דסקו ויעד [באשר לאופן קבלת המידע על מכירות DTC בישראל ראו: פר' עמ' 40, ש' 5-1; עמ' 42, ש' 18-7]. אייל דחה דרישה זו ועמד על קיומה של האסטרטגיה השיווקית בה נקטו דסקו ויעד: הפצה במקביל של מוצרי טיימינג ו - DTC, ביחס של 20:80. כפי ששנינו, טיימינג לא הודיעה על ביטול הסכם ההפצה עם התובעות, אלא בחרה לנקוט ב"פעולת תגמול" – מכירת אלפי מוצרים לאברבוך ובכך נמצאה כמי שהפרה את הסכם ההפצה .
53. בנסיבות אלה מתעוררת השאלה האם יש בפעולת דסקו ויעד כדי להוות "אשם תורם" להפרת הסכם ההפצה על ידי טיימינג?
דוקטרינת אשם תורם בדיני חוזים מהווה חריג לכלל הקובע שהאחריות החוזית היא אחריות מוחלטת [ע"א 3912/90EXIMIN S.A. נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64, 81 (1993) (להלן – עניין EXIMIN)]. בספרו "הגנת אשם תורם בדיני חוזים" הגדיר המלומד אריאל פורת את הגנת האשם התורם כ"הגנה העומדת למפר כנגד הנפגע כאשר זה האחרון תרם באשמו לנזקיו. תוצאת התחולה היא חלוקת נטל הנשיאה בנזקיו של הנפגע בין שני הצדדים לחוזה. הגנת האשם התורם מביאה לידי 'חלוקת אחריות אופקית', הנובעת מאחריות משותפת לאותם נזקים, להבדיל מ'חלוקת אחריות אנכית', הנובעת מאחריות נפרדת לנזקים או לחלקי נזק שונים" [ראו: אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים עמ' 14-13 (תשנ"ז-1997); אריאל פורת "הגנת אשם תורם למפר – אימתי?" עיוני משפט יח 103 (1993)].
פסיקת בית המשפט העליון הכירה בכך שבמקרים המתאימים ניתן להחיל את תורת האשם התורם גם בדיני החוזים [ראו: עניין EXIMIN; עניין שמואל רונן ובפרט חוות דעתה של השופטת ט' שטרסברג-כהן, בעמ' 230; ע"א 1873/16 סויסה נ' הדרי אשקלון אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, פסקה 9 בפסק דינו של השופט ד' מינץ (פורסם בנבו, 16.07.2018)].
54. בענייננו, טיימינג לא העלתה בכתבי טענותיה הגנת אשם תורם כלפי התובעות. אלא טענה שהתובעות הפרו את הסכם ההפצה, עת מכרו מוצרי DTC בהיקף גבוה באופן ניכר ממכירת מוצרי טיימינג.
אין מניעה מלהגיע למסקנה המשפטית בדבר אשמן התורם של התובעות להפרת הסכם ההפצה על ידי טיימינג, מקום בו הונחה לפני בית המשפט תשתית עובדתית מתאימה ושעה שלצדדים ניתנה הזדמנות נאותה להידרש למסכת עובדתית זו. בכך שלא ניתנה הכותרת המתאימה לעילה המשפטית אין כדי לחסום את דרכו של בית המשפט לפסוק על פי נימוקים משפטיים שונים מאלה שהועלו לפניו [ע"א 6157/08 אסמאעיל נ' מילאדי, פסקה 10 בפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין (פורסם בנבו, 5.9.2011); רע"א 7288/12 רוזן נ' אברמוביץ, פסקה י"א בפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) א' רובינשטיין (פורסם בנבו, 23.10.2012); ע"א 7183/13 ברק נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ, פסקה 15 בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (פורסם בנבו, 12.07.2015)].
עם זאת, דומני כי מהות המכירה המקבילה של מוצרים מתחרים על ידי מפיץ בלעדי, צריכה למצוא את מקומה בשיקולי חלוקת הנזק, רק לאחר שתוכר אחריותה של טיימינג לנזקיהן של דסקו ויעד [גישת הנשיא א' ברק ברע"א 9488/02 חן נ' עטיה (פורסם בנבו, 23.03.2005)]. בפרט נכון הדבר בענייננו, שעה שהוברר כי הייתה הסכמה בהתנהגות מצד טיימינג למכירה בשיעור מצומצם של מוצרי DTC על ידי דסקו, כך שתרומתן של דסקו ויעד לפרימתו של הסכם ההפצה פחותה מהפרותיה של טיימינג [ע"א 1156/10 האס נ' חברת הבונים בקרית משה בע"מ, פ"ד סו(1) 167, (2012)]. נפנה אפוא לקביעות שיעור הנזק וחלוקתו, כפועל יוצא מהממצאים בהם נוכחנו לעיל.
שיעור הנזק וחלוקתו
55. התובעות עתרו לפצותן בגין אי-מתן הודעה זמן סביר מראש בדבר ביטול הסכם ההפצה; הפרת הסכם ההפצה, פגיעה במוניטין והתנהגות בחוסר תום לב; אי אספקת מוצרים; מכירת מוצרים במחירים נמוכים מהצפוי; פרסום ושיווק מוצרי טיימינג לאחר ביטול הסכם ההפצה; יצירת בניית ופיתוח מוניטין ושוק מסחרי בישראל.
נידרש לטענות אלה כסדרן.
היעדר הודעה "זמן סביר" מראש בטרם ביטול הסכם ההפצה
56. לטעת התובעות, ביום 08.03.2014 הודיעה טיימינג באופן מפתיע וללא מתן התראה מוקדמת על ביטול הסכם ההפצה [נספח 23 ל-ת/1].
אייל הסביר כי כפי שעולה מחשבוניות מכירה של מוצרי טיימינג על ידי התובעות [נספח 11 ל-ת/1], ומחשבוניות רכישת מוצרי טיימינג על ידי התובעות [נספח 10 ל-ת/1], רווחי התובעות ממכירת מוצרי טיימינג במשך שנה אחת עומדים על סך 3,331,342 ₪. הואיל והתובעות שימשו כמפיצות בלעדיות של מוצרי טיימינג במשך 16 שנים, הרי שזמן סביר להודעה מוקדמת לביטול הסכם ההפצה הינו 24 חודשים. בנסיבות אלה העמידו התובעות ראש נזק זה על סך 6,662,684 ₪ (שנתיים X 3,331,342 ₪).
57. טיימינג התנגדה לפיצוי התובעות בגין ראש נזק זה מכמה סיבות:
א. התובעות הן שהודיעו על ביטול הסכם ההפצה, עת שלחו ביום 06.03.2014 מכתב דרישה לפיצוי בסך חצי מיליון דולר בגין המכירה שבוצעה על ידי טיימינג לאברבוך [נספח 22 ל-ת/1]. מכתב זה, לטענת טיימינג, "טורף" את הקלפים ומהווה שבירת הכלים וסתימת הגולל על היחסים בין הצדדים [סעיף 95 לסיכומי טיימינג].
ב. התובעות הפרו חדשות לבקרים את הסכם ההפצה כאשר במשך שנים רבות מכרו את מוצרי DTC ללא קבלת אישורה של טיימינג מראש.
ג. תקופת ההודעה המוקדמת המבוקשת על ידי התובעות – 24 חודשים – הינה בלתי סבירה.
ד. לא ברור כיצד ניתן לבסס את הסעד המבוקש על רווחים אשר נטענים על בסיס חשבוניות בלבד.
58. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים במחלוקת זו, התרשמתי כי המכתב ששלחה טיימינג לתובעות ביום 08.03.2014 מהווה הודעת ביטול להסכם ההפצה. במכתב זה כתבה טיימינג באופן מפרש כי: "… we cannot continue our business relationship at this moment…" [נספח 23 ל-ת/1].
בעדותה לפניי הסבירה גברת פונג כי מערכת היחסים החוזית בין הצדדים הופסקה "בגלל המכתב [המכתב ששלחו התובעות לטיימינג ביום 06.03.2014 – א.ש.], אם היינו ממשיכים לספק לתובעים את הסחורות לא היינו מקבלים כל כסף כי הם היו אומרים שהיו מנכים את זה מאותו חוב נטען של חצי מיליון דולר" [פר' עמ' 41, ש' 7-5].
אינני מקבל את טענת טיימינג לפיה המכתב שנשלח על ידי יעד ביום 06.03.2014, מהווה ביטול של הסכם ההפצה [המכתב צורף כנספח 22 ל-ת/1]. במכתב זה, התריעה יעד מפני נזקים שנגרמו לה בגין הפרת הסכם ההפצה על ידי טיימינג, בין היתר, עת מכרה את מוצריה לאברבוך. את הנזקים בגין הפרה זו העריכה יעד בסך 500 אלף דולר. אולם, הלכה ולמעשה הודיעה יעד על קיזוז סך 80,041 דולר בגין חשבוניות פתוחות שעמדו לחובתה אצל טיימינג בגין רכישות מוצרים.
אכן, מקום בו הודעת הקיזוז ניתנה שלא כדין יש בכך להוות הפרה של ההסכם [ראו: מנחם מאוטנר, "קיזוז", דיני חיובים – חלק כללי, 462, 475 (דניאל פרידמן עורך, תשנ"ד-1994)]. אולם בענייננו, הודעת הקיזוז נעשתה כדין, שכן כפי שנמצא לעיל, מכירת מוצרי טיימינג ישירות לאברבוך היוותה הפרה של הסכם ההפצה על ידי טיימינג.
זאת ועוד: טיימינג לא העלתה טענה כנגד הקיזוז עצמו. כך, לא נטען כי מדובר בסכום בלתי קצוב או כי מדובר בקיזוז סכום שלא מתוך עסקה אחת [ראו: ע"א 725/87 חברת ביר-טל סחר ומזון בע"מ נ' חברת אוליבקס בע"מ, פ"ד מד(1) 177 (1989)].
יתר על כן, גם הסכום הנקוב שקוזז בפועל במסגרת הודעת הקיזוז (80,041 דולר) נחזה על פניו כסביר בהתחשב בהיקף ההפרה מצידה של טיימינג (לעניין כימות הנזק בגין הפרה זו של הסכם ההפצה נידרש בהמשך). במובן זה, עמדה פעולת הקיזוז מצידה של יעד בתכליתה של זכות הקיזוז: "מניעתו של ... אי הצדק הנגרם מכך שצד נדרש לקיים את חיובו בה בשעה שהחיוב כלפיו הופר" [ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה, פ"ד מט(1) 177, 199 (1995); ע"א 8850/10 שיר משכנות ותיקים בע"מ נ' הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב, פסקה 26 בפסד דינו של השופט צ' זילברטל (פורסם בנבו, 20.08.2013)]. מכאן שלא נפל פגם בהודעת הקיזוז אשר נשלחה על ידי יעד לטיימינג ביום 06.03.2014.
ויודגש - ככל שטיימינג ביקשה לחלוק על היקף הנזק לו טענה יעד, או אם חששה מאי-תשלום עבור מוצרים שיוזמנו על ידי יעד, יכולה הייתה להתנות את המשך משלוח הסחורה בתשלום מראש (במזומן) או בתשלום כנגד מסירה. אם הייתה נוקטת בדרך מידתית זו, היה הדבר מתיישב עם חובת תום הלב אשר נדרשת מצדדים לחוזה: "סביר הוא, שלאורך דרכם המשותפת של הצדדים יתקלו בבעיות שונות שידרשו גמישות מסוימת ואף סטייה ממה שקבוע היה מלכתחילה" [עניין EXIMIN , בעמ' 83]. אולם, טיימינג בחרה לבטל את הסכם ההפצה לאלתר. תגובה זו מצידה של טיימינג אינה מתיישבת עם חובת תום הלב שמקבלת משקל מוגבר עת עסקינן בחוזה יחס וחלה ביתר שאת על טיימינג כמי שהפרה את הסכם ההפצה.
לא נעלמה מעיני "ההנחה" שניאותה טיימינג להעניק לדסקו וליעד על מחיר 14,000 פריטים במסגרת הודעתה מיום 18.10.2014 [נספח 21 ל-ת/1]. אולם, בחינת ההנחה מלמדת כי היא נועדה לאפשר לדסקו וליעד להתמודד עם הצפת השוק המקומי על ידי אברבוך, וירידת המחירים שנוצרה בעקבותיה. ברם, ההנחה שכללה הפחתה של כחצי דולר למוצר (על כמות מוצרים מוגבלת) אינה יכולה להיחשב כפיצוי ראוי וסביר בגין ההפרה המאסיבית והיסודית של הסכם ההפצה על ידי טיימינג.