"ש. מתי אברבוך ביצעו את ההזמנה?
ת. אני לא זוכרת בדיוק מתי. זה היה אחרי שדיברנו עם ג'קי באימייל ביוני.
ש. תאשרי לי שהמוצרים הגיעו לישראל בספטמבר 2013?
ת. אני לא זוכרת ...
ש. אני מפנה אותך לנספח 20 של אייל, בו הוא מתלונן שגילה את המוצרים בישראל, זה בספטמבר 2013.
ת. בספטמבר זה הגיע, אבל כמו שאמרתי לך לפני כן ביוני אנחנו כתבנו הודעה שהמכירות ירדו קשות וביקשנו מהם לנקוט פעולה להציל את המצב.
ש. זאת אומרת שלא יכול להיות שאברבוך ביצעו את ההזמנה בספטמבר.
ת. לא".
[פר' עמ' 46, ש' 34-24]
40. חיזוק להימצאות מוצרי טיימינג בידי אברבוך בחודש ספטמבר בשנת 2013 עולה אף מהודעת דואר אלקטרוני ששלח אייל לגברת פונג ביום 11.09.2013 ממנה עולה כדלקמן:
"... From a new supplier who is a wood importer that have
just received a full container of your drawers …"
[נספח 20 ל-ת/1]
בהתאם להודאתה של גברת פונג בחקירתה הנגדית, זמן הגעת המוצר ארצה מרגע הזמנתו על ידי לקוח הוא בממוצע 60 ימים [פר' עמ' 38, ש' 1]. לפיכך, ההזמנה מאת אברבוך התקבלה אצל טיימינג, לכל הפחות, בחודש יולי. מכאן שטיימינג לא אפשרה לתובעות לתקן את ההפרה הנטענת בהודעת הדואר האלקטרוני מיום 28.06.2013 ולא מסרה להן התראה מוקדמת על מכירת מוצרי טיימינג לאברוך. כך, כשנשאלה גברת פונג האם התובעות ידעו על מכירת מוצרי טיימינג לאברבוך, השיבה בשלילה [פר' עמ' 45, ש' 25]. יוצא אפוא כי, טיימינג נהגה בחוסר תום לב כאשר מכרה את מוצריה לאברבוך ללא ידיעת התובעות, ללא קבלת אישור מצדן ובטרם מתן התראה באשר למכירה לאברבוך. מסקנה זו סותרת את המובא בסעיף 29 בתצהירה של גברת פונג:
"בנסיבות אלו, בהן נפגעו באופן מהותי מכירות הנתבעת בישראל, כונן החשש הכבד בליבה, כפי שעולה מהתכתובות לעיל, כי הירידה במכירות נובעת מהזנחתן של התובעות את מותג הנתבעת ואת מוצריה הנבחרים (והחדשים) ומהתקשרותן עם חברות מתחברות ובנסיבות אלו, כפי שהודיעה לתובעות, הרגישה חופשיה להתקשר עם חברות ישראליות אחרות."
[ההדגש הוסף – א.ש.]
למעשה "התראה" מעורפלת בדבר האפשרות שטיימינג תמכור את מוצריה גם ללקוחות אחרים בישראל (פרט לדסקו וליעד) הגיעה מצד טיימינג רק בהודעת דואר אלקטרוני ששלחה לתובעות ביום 17.09.2013 כדלקמן:
"[…]
3) We also noted that DTC sells more 908 drawer to Israel than Taiming, it means that your company buys more DTC than Taiming.
Because of the above, when other customer can guarantee 20,000-30,000 a month, Taiming found no reason to reject.
[…]"
[נספח 8 ל-נ/1]
אולם כאמור, בשלב זה כבר נמכרו מוצרי טיימינג לאברבוך ואף הגיעו ארצה [נספח 20 ל-ת/1]. הנה-כי-כן, דעתה של טיימינג לא הייתה נוחה מהמשך הפצת מוצרי DTC על ידי התובעות. על כן, נקטה טיימינג ב"פעולת תגמול" בדמות מכירת 50,000 פריטים לאברבוך.
41. נוכחנו כי הסכם ההפצה שנחתם בין טיימינג לבין דסקו הפך ברבות השנים להסכם בלתי קצוב בזמן בין טיימניג לבין דסקו ויעד. הסכם שכזה ניתן לביטול על ידי כל אחד מן הצדדים ובלבד שניתנה לצד שכנגד הודעה על כך זמן סביר מראש [עניין חינאווי, בעמ' 74; רע"א 1516/05 למיט אחזקות בע"מ נ' מנשה ח.אלישר בע"מ, פסקה 5 (פורסם בנבו, 22.02.2005) (להלן – עניין למיט); ע"א 4309/06 בשארה ורור בע"מ נ' גלידת ויטמן בע"מ, פסקה כ"ד (פורסם בנבו, 17.6.2008)].
הגם שטיימינג רשאית לבטל את ההסכם ההפצה בהודעה זמן סביר מראש, אין היא רשאית לעשות כן רק באשר לתנאי מתנאיו. וכך שנה השופט (כתוארו דאז) א' ברק בבג"ץ 239/83 מילפלדר נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא(2) 210, 216-215 (1987)):
"חוזה שלא נקבע מועד לסיומו, ההנחה היא כי הוא מתקיים כל עוד לא הופסק על ידי אחד הצדדים. לעומת זאת, תניה בחוזה, ההנחה היא כי היא מתקיימת כל עוד מתקיים החוזה. אכן, כל עוד החוזה כולו לא בא לסיומו, והוא ממשיך לעמוד בתוקפו, ממשיכים לעמוד בתוקפן תניותיו השונות (המפורשות או המשתמעות). צד לחוזה אינו רשאי (אין לו זכות) ואינו יכול (אין לו כוח) לקרוע מעל החוזה תניות אלה או אחרות, ולהביא בהן שינוי על ידי מעשה חד צדדי. החוזה הוא יחידה אחת, המאגדת בתוכה מכלול של הסדרים. צד לחוזה אינו רשאי ואינו יכול להפריד כרצונו בין חלקי החוזה, ולהכניס בו שינויים חד צדדים כרצונו. אכן, אם צד לחוזה עומד על רצונו להכניס שינוי בתניות החוזה, עליו להביא תחילה את החוזה כולו לסיומו - כפי שהוא רשאי לעשות. משעשה כן, עליו לכרות חוזה חדש, תוך שעליו לשכנע את בעל דברו להסכים לתוכנו של החוזה החדש, שלא יכלול בחובו את התניות אותן מבקשים להשמיט."
דברים דומים נקבעו גם על ידי השופט ת' אור בע"א 189/89 קופת חולים מכבי נ' קופת חולים של ההסתדרות, פ"ד מה(4) 817, 827-826 (1991):
"בחתמם על חוזה, הכולל תנאים מתנאים שונים, מסכימים הצדדים לחוזה לקיום החיובים ההדדיים כפי שמצאו ביטוים בחוזה. לכל אחד מהצדדים יש אינטרס בקיום תנאים מסוימים, כשהחוזה מהווה את האיזון של החיובים והזכויות על פיהם הסכימו הצדדים לכרות החוזה. ביטול תנאי מתנאי החוזה על ידי אחד הצדדים עלול להפר איזון זה, ולהביא לשינוי חלק במטרות והזכויות להן ציפה הצד האחר לחוזה. הדין אינו מקנה, על כן, לצד לחוזה את הזכות לבטל חד צדדית תנאי של חוזה, אם לא הותנה בין הצדדים לחוזה שהוא יהיה רשאי לעשות כן."
ובמקרה אחר קבע בית המשפט העליון, מפי השופט (כתוארו דאז) א' רובינשטיין, את תמצית הדברים:
"יתרה מכך, כפי שמצאנו, הדין אינו מקנה לצד להסכם לתקופה בלתי קצובה זכות לבטל חד צדדית תנאי בחוזה, אלא בידו להביא את החוזה כולו לסיומו, ולכרות הסכם חדש."
[ע"א 516/12 לופטהנזה נתיבי אוויר גרמניים נ' התאחדות סוכני נסיעות תיירות בישראל, פסקה ל"א (פורסם בנבו, 13.04.2014)]
42. ויודגש – טיימינג, חרף אי שביעות רצונה מהמשך שיווק מוצרי DTC על ידי התובעות בחרה שלא לבטל את הסכם ההפצה. מקום בו "נמנע הנפגע מלבטל את החוזה כדין, נותר החוזה שריר וקיים והחיובים הקבועים בו עדיין חלים על הצדדים. אמנם גם במקרה כזה זכאי הנפגע לפיצוי, אך במקביל הוא חייב להמשיך ולמלא את התחייבויותיו" [ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1)210, 226 (1998) (להלן – עניין שמואל רונן)].
משנוכחנו כי הסכם ההפצה לא בוטל, הרי שעקירת תניית הבלעדיות מתוכו, באמצעות מכירה מאסיבית של מוצרי טיימינג לאברבוך מהווה הפרה יסודית של הסכם ההפצה על ידי טיימינג. דומני כי גם התחייבותה של טיימינג לחדול ממכירת מוצריה לאברבוך, תוך קיום ההזמנות מצד אברבוך, שכבר התקבלו על ידה (50,000 מגירות) [נספח 21 ל-ת/1; פר' עמ' 46, ש' 17-16, 23-22], עשויה ללמד על הבנתה של טיימינג כי מכירת מוצריה לאברבוך עלתה כדי הפרה של הסכם ההפצה.
סיכומו של דבר, אני קובע כי טיימינג הפרה את הסכם ההפצה כאשר מכרה את מוצריה לגורם ברשות הפלסטינית ולאברבוך, זאת ללא ידיעתן של דסקו ויעד בזמן אמת, ללא קבלת אישור מצדן ובהיעדר הודעה מראש בדבר כוונתה לעשות כן.
43. אולם, בכך לא סגי.
כפי שהוסבר לעיל, טיימינג נתנה הסכמתה בדיעבד להפצת מוצרי DTC על ידי התובעות, במקביל להפצת מוצריה, אך התנתה זאת בהפצה מצומצמת של מוצרי DTC.
לטענת אייל, הצדדים סיכמו ביניהם כי "המינונים יהיו באופן משמעותי לטובת טיימינג". כשנשאל אייל מה זה אומר, הסביר כדלקמן: "סדרי גודל של 80% מכירות שלנו של טיימינג וכ-20% מוצרים זהים של דיטיסי" [פר' עמ' 15, ש' 3-1].
מנגד, לטענת גברת פונג ההסכמה מצידה של טיימינג הייתה בלית ברירה, וגם אז נדרש שהיקף המכירה של מוצרי DTC יהיה מצומצם. כך, מעולם לא סוכם בין הצדדים על התפלגות מכירה של 80%-20%. לדבריה: "ביקשנו מהם לצמצם, להפחית כיוון שהם נוהגים כרצונן ... באותו מייל מתחילת שנת 2011 אנחנו חזרנו על בקשתנו, בבקשה תגבירו את מכירות מוצרי טיימינג ותקטינו את הרכישות של דיטיסי אולי מתחת ל – 5% בגלל זה צירפתי את המייל הזה לתצהירי" [פר' עמ' 40, ש' 26-22].
44. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ועיינתי במוצגים, אני קובע כי לא נקבעה חלוקה ברורה וחד משמעית בין הצדדים, לפיה התובעות תמכורנה 80 אחוז ממוצרי טיימינג ו-20 אחוז ממוצרי DTC.
כך, בהודעת דואר אלקטרוני ששלחה גברת פונג לאייל ביום 28.07.2011 הסבירה גברת פונג כי על התובעות לרכוש אחוז נמוך של מוצרי DTC "20-10%" והוסיפה כי השאיפה היא שמכירות DTC תרדנה בעתיד ל-5% [נספח 16 ל-ת/1]. עם זאת, אין מחלוקת כי הצדדים הסכימו למכירה מצומצמת של מוצרי טיימינג לעומת מוצרי DTC.
45. בפועל, לטענת טיימינג, התובעות מכרו ושיווקו מוצרים של DTC בהיקפים גדולים יחסית. כך, חלף מימוש תכניתן, לחסימת השוק כלפי DTC, באמצעות מכירה מצומצמת של מוצריה, ההיפך הוא שאירע: היקף המכירות של מוצרי טיימינג בישראל ירד ונפגע באופן משמעותי, בעוד שהיקף המכירות של DTC עלה וגדל כל העת [סעיף 32 ל-נ/1]. גברת פונג הסבירה כי לטיימינג יש "קשרים" עם המכס המקומי [פר' עמ' 39, ש' 35, עמ' 40, ש' 5-1], אשר מסר לה נתונים בדבר מכירת מוצרי DTC בישראל [נספח 2 ל-נ/1; נספח 6 ל-נ/1; נספח 15 ל-ת/1; נספח 16 ל-ת/1]. לדבריה, מדובר בנתונים אמינים. כך עלו הדברים בעדותה:
"ת. בטלפון הוא היה מזכיר כמה מכולות הם נהגו לשלוח. בהצהרת המכס הם תמיד רושמים בכמה מכולות מדובר. על סמך זאת הוא יכול לחשב או לאמוד מה הכמות.
ש. איך הוא יודע לומר מה מכיל כל קונטיינר? איזה מוצרים בדיוק?
ת. הקוד שונה"
[פר' עמ' 42, ש' 18-15]
46. בנסיבות אלה, פנתה גברת פונג לתובעות מספר פעמים וביקשה להגדיל את היקף המכירות של מוצרי טיימינג [הודעת דואר אלקטרוני מיום 02.09.2011, מיום 06.09.2011 ומיום 08.09.2011 [נספח 3 ל-נ/1].
בהודעת דואר אלקטרוני מיום 15.09.2011, גברת פונג שבה והפצירה במנהלי התובעות להגדיל את המכירות של מוצרי טיימינג:
"Jack PLEASE DO SOMETHING, MORE AGGRESSIVE TO PROVE YOURSELVES & YAAD PIRZUL AS TAIMING'S EXCLUSIVE AGENT BY KEEP INCREASING THE SALES OF 908 DOUBLE AND THE 708 UNDERMOUNT SLIDES.
You should agree that only the actual sales results can speak the truth! It is very important and the only thing for me to report the boss"
[נספח 4 ל-נ/1]
אליבא טיימינג, חרף דרישותיה התובעות לא צמצמו את היקף המכירות של DTC וממילא לא הגדילו את היקף המכירות של מוצרי טיימינג.
47. מנגד, לטענת אייל, במסגרת מכירות מוצרי טיימינג ו-DTC על ידי התובעות, נשמרה הבכורה של טיימינג בשוק הישראלי, כפי שסוכם בין הצדדים. כשנשאל אייל האם הודיעה לו טיימינג כי בהתאם לנתוני המכס המקומי, מכירות DTC עולות על מכירות טיימינג, השיב כדלקמן: "כשקראנו את המייל הזה פעם ראשונה צחקנו ופעם שנייה דיברנו עם סנדרה אפילו בקטע של מעליב, מערכת היחסים בינינו הייתה מדהימה לאורך כל הדרך ומה שאמרנו לה ... שאם יש מידע שהיא רוצה לגבי השוק המקומי שתבוא ותבקש מאיתנו והיא תקבל את זה כמו ספר פתוח, לא ענייני מכס שאני בספק אם זה אמת או לא ולא כל מיני מתחרים עלובים שלי שמנסים לספר לה כל מיני סיפורי מעשיות על מה שקורה בארץ" [פר' עמ' 15, ש' 20-15].
48. לשם הוכחת טענתה, צירפה טיימינג כרטסת מכירות של מוצריה לתובעות לשנים 2014-2010 [נספח 9 ל-נ/1], אשר רוכזה על ידי הנהלת החשבונות של טיימינג. מכרטסת זו עולה כדלקמן:
בשנת 2010 עמד היקף המכירות של טיימינג על סך 909,239 דולר.
בשנת 2011 עמד היקף המכירות של טיימינג על סך 837,028 דולר (קרי - ירידה של כ-7.5% בהיקף המכירות).
בשנת 2012 עמד היקף המכירות של טיימינג על סך 969,995 דולר (קרי - עלייה של כ-15% ביחס לשנה החולפת).
בשנת 2013 עמד היקף המכירות של מוצרי טיימינג על סך 633,657 דולר (קרי ירידה של כ-35% ביחס לשנה החולפת).
בשנת 2014, עד לסיום ההתקשרות בין הצדדים ביום 6.4.2014, עמד היקף המכירות של מוצרי טיימינג על סך 40,865 דולר (לנוכח חלקיות תקופת ההפצה והמחלוקת שנתגלעה בין הצדדים, אמנע מלייחס משקל לנתונים המכירות באשר לשנה זו).
49. במסגרת חקירתה הנגדית עומתה גברת פונג עם נתוני הכרטסת והשיבה בבירור לשאלות שנשאלה. גברת פונג הסבירה כי הכרטסת אינה מכילה את שמן של התובעות מאחר ש"זה לא אפשרי מכיוון שמערכת הנהלת החשבונות שלנו יש לה קוד ספציפי עבור כל לקוח בכל חשבון" [פר' עמ' 47, ש' 6-5]. עוד הסבירה גברת פונג כדלקמן:
"ש. בכרטסת את מציינת רכישות של אביזרים נלווים. זה לא רלוונטי לרכישות המהותיות של המוצר?
ת. אלו אכן אביזרים, אנחנו לא סופרים אותם, אנחנו מתקדמים על הקטגוריות, שזה הפריטים העיקריים.
[...]
ש. לפי הכרטסת שלך אני סכמתי, בשנת 2012 מכרתם לתובעות 26,652 מוצרי 908. האם זה יכול להיות?
ת. 26,000 פריטים בשנה זה סביר.
ש. ספרתי גם כמה מוצרי 908 מכרתם לתובעות באותו יום ששלחת את המייל, ב-28.06.13, שזה בדיוק חצי שנה, 22,009 מוצרי 908, זה יכול להיות?
[...]
ת. זה לא יכול להיות, אחרת לא היינו מעלים את הנושא בהודעת המייל ומתלוננים שהמכירות ירדו.
ש. ואם נספור עכשיו ביחד ונגיע למספר הזה?
ת. עדיף שיהיה לי את הנתונים הגולמיים.
ש. מה זה הנתונים הגולמיים?
ת. ההזמנות כפי שמופיע במחשב שאתה מוציא אותן, אתה לא מכיר מספיק את הקודים בטבלה וייתכן שאתה טועה. הנתונים הגולמיים זה נתוני הזמנות מהמחשב. בהחלט אפשרי שאתה ספרת אביזר והכללת אותו בספירה שלך".
גם אם אניח לזכותן של התובעות כי אין לזקוף את מלוא הירידה בשנת 2013 לחובתן, שכן בחודש ספטמבר 2013 הגיע משלוח מאסיבי של מוצרים לאברבוך וסביר להניח כי הוא החל במכירתם כבר בחודשיים האחרונים בשנת 2013, עדיין מכלול הנתונים אינו מלמד על עלייה במכירות מוצריה של טיימינג.