[…]"
[נספח 2 ל-נ/1]
29. בהמשך הסבירה גברת פונג כי "... בתחילה האמנו [לאסטרטגיה שהציעו התובעות – א.ש.] ואחר כך פנינו אליהם כשראינו שהמכירות נשארות באותה רמה לצמצם את הקניות, זה היה עד 2013. אחר כך התחלנו לפקפק בגרסה הזו" [פר' עמ' 43, ש' 8-6].
בחקירתה הנגדית עומתה גברת פונג עם תוכנה של הודעת דואר אלקטרוני ששלחה לתובעות ביום 30.07.2011 בה נכתב, בין היתר, כדלקמן:
"[…]
BE SURE! I trust you 100%. If you recalled, you told me before that you need to buy small qty of Euro slide as well as DTC Double wall drawer, in order to avoid DTC selling in israel. It is a smart and correct strategy to control the market. I never question or comment on this, right?"
[…]"
[נספח 15 ל- ת/1]
גברת פונג הסבירה את תוכן ההודעה כדלקמן: "כפי שאני כותבת באותו שלב אני לא מטילה ספק ולא מעירה הערות, עוד לא היה לנו מספיק ברור, אבל אחר כך כשמספרי המכירות ירדו וירדו, הנשיא של החברה, מר הו, שמע מהמכס שיש בחור שקונה הרבה מוצרים של דיטיסי" [פר' עמ' 39, ש' 30-28].
גם אייל אישר בעדותו כי "... יש הרבה מיילים שמוכיחים שהם היו מודעים לעניין שאני קונה מדיטיסי. הבעיה היחידה שמידי פעם העלו זה את עניין המינונים, האם אני עדיין קונה במינונים כמו שכביכול סוכם בינינו" [פר' עמ' 27, ש' 35-33].
אני קובע אפוא, כי התובעות לא ביקשו מראש את רשותה של טיימינג להפצת מוצרי המגירות והמסילות של DTC, כפי שניתן היה לצפות ממפיץ בלעדי שהתחייב שלא למכור מוצרים דומים של יצרן סיני בהסכם ההפצה. עם זאת, לנוכח הסבריו של אייל כי המכירות של מוצרי המגירות של DTC יהיו בהיקף נמוך ושולי בהשוואה למוצרי טיימינג ומתוך אמונה כי מהלך זה נועד למנוע את הגדלת נתח השוק של DTC בתחום המגירות על חשבונה של טיימינג, ניאותה זו לאפשר את המשך ההפצה המקבילה של מוצרים דומים שיוצרו על ידי DTC הסינית בהיקף נמוך, שלא יפגע במכירותיה.
30. אחד ממאפייניו של חוזה יחס הוא ש"תוך קיומו, מועשר הקשר החוזי בשורה של הסכמות נוספות, הנוצרות על ידי הצדדים לצורך השלמת הסכמותיהם הקודמות ושינוין" [ראו: מאוטנר, עמ' 349]. ברע"א 1185/97 מילגרום נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, 161-160, קבע הנשיא א' ברק כי חוזי יחס "רגישים לקיומן של נסיבות עתידיות שלא הוסדרו במפורש בחוזה. הם מנסים ליצור במסגרתם שלהם איזון בין הצורך בוודאות וצפיות לבין הצורך בגמישות ויכולת הסתגלות לתנאים משתנים ...".
כעולה מעדויות הצדדים לפניי, בתחילת שנת 2011, נוספו להסכם ההפצה הסכמות חדשות לפיהן, התובעות מכרו מוצרי DTC במקביל למכירת מוצרי טיימינג מאותו סוג. עם זאת התובעות התבקשו על ידי טיימינג לשמור על היקף מכירות שולי של מוצרי DTC [נספח 16 ל-ת/1; נספח 3 ל-נ/1; נספח 4 ל-נ/1]. כך לדברי גברת פונג: "... הסברתי כי אין זו הפעם הראשונה ששמעתי כי התובעות מוכרות מוצרים של DTC אך יחד עם זאת הסברתי, כי עליהן להוכיחן טוב יותר ולהגביר את מכירות מוצר ה-"Double Draw 908" ומוצר ה-"Undermount Slides 708" (מהמוצרים המובילים של הנתבעת)" [סעיף 18 ל-נ/1]. שינוי שכזה תואם את המודל המשתנה באשר לחוזה יחס.
31. חרף האמור, ממידע שקיבלה טיימינג מהמכס המקומי עלה כי "המכירות של דיטיסי המשלוחים כל הזמן גדלים ובעוד שהיקף המכירות של טיימינג נשאר באותה רמה, אין כל עלייה" [פר' עמ' 41, ש' 27-26]. לכן, במחצית השנייה של שנת 2013 שלחה גברת פונג לתובעות הודעת דואר אלקטרוני שכותרתה: "URGENT!! 908 Noble drawer SALES DECLINING!!".
במסגרת הודעה זו הדגישה גברת פונג כי ניכרת ירידה בולטת במוצריה בעוד שמכירת מוצרי DTC נמצאת בעליה, תוך שהיא מנסה לברר מה הגורם לכך. בחקירתה הנגדית נשאלה גברת פונג האם עברה באופן אישי על הכרטסת של טיימינג וראתה כי ישנה ירידה במכירות באותו שלב והשיבה כדלקמן: "כן, ביקשנו ממחלקת הנהלת חשבונות לספק לנו את הנתונים הגולמיים ואז ערכנו בדיקה והשוואה" [פר' עמ' 47, ש' 21-18].
במענה לכך הסביר אייל שהמשך מכירת מוצרי DTC הוא הפתרון הנכון, משום שאם לא יעשה כן, תמכור DTC את מוצריה לגורמים שונים בשוק הישראלי, מה שעלול לגרום להחמרת המצב מבחינתה של טיימינג [נספח 7 ל-נ/1].
32. ביום 17.09.2013 שלחה גברת פונג הודעת דואר אלקטרוני נוספת לתובעות, בה הודיעה כי על פי נתונים שהגיעו לידיעת טיימינג מכירת מוצרי DTC מסוג "908" עולה על אלה של טיימינג, דבר שמצביע על כך שיעד רוכשת יותר מוצרים מ – DTC מאשר מטיימינג. באותה פנייה הביעה גברת פונג את אכזבתה מהיקף המכירות של מוצרי טיימינג בשוק הישראלי. בנסיבות אלה, הודיעה טיימינג לתובעות כדלקמן:
"[…]
Because of the above, when other customer can guarantee 20,000-30,000 a month, Taiming found no reason to reject.
[…]"
במענה להודעת דואר אלקטרוני זו, דחה אייל את הממצאים שהציגה טיימינג. אייל חזר על עמדתו לפיה אם תופסק רכישת מוצרי DTC, תמכור האחרונה את מוצריה לספקים אחרים ואז התחרות תהיה קשה יותר [נספח 8ל-נ/1].
33. לגרסתה של גברת פונג, בנסיבות בהן נפגעו באופן מהותי מכירותיה של טיימינג בישראל, גבר החשש בליבה כי הירידה במכירות נובעת מהזנחתן של התובעות את מותג טיימינג ומהתקשרותן עם חברות מתחרות. לכן, כפי שהודיעה קודם לכן ליעד, טיימינג הרגישה חופשיה להתקשר עם חברות ישראליות אחרות, קרי - אברבוך [סעיף 29 ל-נ/1]. מכירת מוצרי טיימינג לאברבוך נעשתה בידיעתן של התובעות, אשר בחרו, בזמן אמת, לא לעשות דבר עם מידע זה [סעיף 47 ל-נ/1].
מנגד, לטענת אייל, כמות המוצרים שרכשו התובעות מ – DTC עלתה בקנה אחד עם ההתפלגות שנקבעה בין הצדדים באשר לכמות רכישת המוצרים הרלוונטיים מסין, קרי - 80% רכישות ממוצרי טיימינג ו-20% רכישות ממוצרי DTC [סעיף 52 ל-ת/1]. להוכחת טענה זו צרפו התובעות העתק חשבוניות של DTC [נספח 14 ל-ת/1]. בחודש ספטמבר 2013 נודע לתובעות מלקוחות ישראליים כי טיימינג מוכרת את מוצריה לאברבוך. בכך הפרה טיימינג את הסכם ההפצה [סעיפים 67, 69 ל-ת/1].
34. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ועיינתי במוצגים, אני סבור שטיימינג אכן הפרה את הסכם ההפצה בשני המקרים, כפי שטענו התובעות.
ההפרה הראשונה יסודה במכירת מוצרים לגורמים בשטחי הרשות הפלסטינית. כפי ששנינו, הסכם ההפצה מגדיר בפסקה הראשונה את דסקו כסוכן הפצה בלעדי של מוצרי טיימינג בישראל וברשות הפלסטינית:
"We agreed to appoint 'Desko Wood Products (1987) Ltd' … as our sole agent to our products in Israel and the Palestinian Authority for the whole year of 2000 …"
חרף האמור, מכרה טיימינג את מוצריה לגורם ברשות הפלסטינית. מכירות אלה גרמו לנזק לתובעות מאחר שהמוצרים שיובאו לשטחי הרשות, מצאו את דרכם חזרה לשוק הישראלי במחיר זול יותר. וכך עלו הדברים מהודעת דואר אלקטרונית ששלח אייל לגברת פונג ביום 08.03.2013:
"I must say that we are very disappointed as we found that again "Taiming" Nobel drawers have been imported to Israel by another importer …
Needless to say how much damage this thing is causing us… this other importer is coming to our existing customer and based on cheaper prices is taking work from us!!!
It is possible that once again the customer has identify as a customer from Palestine, but in fact this is Israel. Many of our current customers are, from what is maybe one day the state of Palestine …"
[נספח 19 ל-ת/1]
ביום 19.3.2013 השיבה גברת פונג להודעה זו כדלקמן:
"if the Palestine importer sells Israeli customers, does it mean that Palestine can "cross the border" to freely sell in Israel"?
If it is, does it mean that we cannot sell any goods to Palestine?
But based on our understanding, Palestine and Israeli are two different countries/market?
And all the time, we only talk about the EXCLUSIVITY in Israel, never talk about nearby countries such as Palestine".
[נספח 19 ל-ת/1]
35. בעדותה לפניי הודתה גברת פונג כי בתחילת היחסים החוזיים בין הצדדים, היו דסקו ויעד מפיצות בלעדיות של מוצרי טיימינג גם בישראל וגם בשטחי הרשות הפלסטינית, כדבריה: "בתחילת ההסכם ב – 2000 התשובה היא כן, לא היה ידוע לגבי המצב בין ישראל לפלסטין אז כן" [פר' עמ' 44, ש' 5-4]. עם זאת, היא פנתה בשלב מאוחר יותר לאביו של אייל (ג'קי) בכדי להפריד בין שני השווקים. וכך עלו הדברים מחקירתה הנגדית של גברת פונג:
"ש. ביקשתם מג'קי להפריד בין ישראל לפלסטין מבחינת ההפצה?
ת. לא דיברתי על ההסכם. בסין כאשר יש לנו כבר הסכם וזה זה, אז ממשיכים בתקשורת מילולית או בהודעות דוא"ל. בגלל זה אנחנו לא עורכים שינוי או תיקונים.
ש. האם ביקשתם מהתובעות להפריד את ישראל מהרשות הפלסטינית במסגרת חוזה ההפצה?
ת. כן, אכן ביקשתי מג'קי להפריד. אחד זה שוק ישראלי והשני זה שוק פלסטיני".
[פר' עמ' 44, ש' 12-7]
36. אולם, גברת פונג לא ידעה להפנות למסמך שיש בו כדי להעיד על שליחת בקשה לתובעות להפריד בין "השוק הישראלי" לבין "השוק הפלסטיני". כך עלו הדברים מעדותה של גברת פונג:
"ש. יש לך מייל להראות לי שביקשת את זה ממנו?
ת. אני חושבת שזה נמצא בתצהיר ואפילו כאן (מצביעה על מסמכים).
[...]
ש. שאלתי אם יש לך מייל שמראה שביקשת דבר כזה.
ת. לא הבאתי את המחשב שלי, אבל שם הייתי יכולה להראות לך את המייל שלי.
[...]
ש. את זוכרת שיש מייל שביקשת את זה?
ת. אני לא זוכרת, יש אלפי הודעות מייל".
[פר' עמ' 44, ש' 14-13, 22-21, 27-26]
גברת פונג אישרה במפורש כי התובעות לא נתנו הסכמתן להפרדת השוק הישראלי מהשוק הפלסטיני, כדלקמן:
"ש. התובעות אישרו לך להפריד בין ישראל לרשות הפלסטינית?
ת. לא הגענו לכלל הסכם אבל אמרנו להם שזו המדיניות של החברה שלנו, שאנחנו מתייחסים אליהם כאל שני שווקים שונים.
ש. במהלך תקופת ההסכם מכרתם לרשות הפלסטינית?
[...]
ת. במהלך תקופת ההסכם, אחרי שדיברנו על זה שצריך להפריד, אז אנחנו גם מכרנו ישירות.
[...]
ש. את לא זוכרת אם התובעות הסכימו לזה?
ת. לא קיבלנו את האישור, את האוקיי, כפי שהם מכרו לדיטיסי, אנחנו מכרנו לרשות הפלסטינית"
[פר' עמ' 44, ש' 31-28; עמ' 45, ש' 1, 8-6]
37. עדותה של גברת פונג לפניי וכן הודעת הדואר האלקטרוני ששלחה לאייל ביום 19.03.2013 לפיה: "And all the time, we only talk about the EXCLUSIVITY in Israel, never talk about nearby countries such as Palestine" [נספח 19 ל-ת/1] אינן עולות בקנה אחד עם הודעת דואר אלקטרונית מיום 03.04.2013 ששלחה גברת פונג ללקוח של טיימינג במסגרתה התייחסה לישראל ולרשות הפלסטינית כאל ONE market"" [נספח 2 ל-ת/1].
בנסיבות בהן הסכם ההפצה העניק לדסקו, באופן מפורש, זכות בלעדית לשיווק ומכירת מוצרי טיימינג בישראל וברשות הפלסטינית, בהיעדר ראיה לבקשת טיימינג לשינוי אזור ההפצה הבלעדי וכן בהיעדר ראיה להסכמתן של דסקו ויעד לשינוי זה, הרי שמכירת מוצרי טיימינג למפיץ אחר ברשות הפלסטינית, מהווה הפרה של הסכם ההפצה על ידי טיימינג.
38. עניינה של ההפרה השנייה של הסכם ההפצה, ובכך העיקר, נוגע למכירת מוצרי טיימינג לאברבוך. גברת פונג הסבירה כי בשנת 2013 פנה אברבוך לטיימינג וביקש לרכוש את מוצריה [פר' עמ' 45, ש' 21]. בתצהיר עדותה הראשית הסבירה גברת פונג כי מכירות טיימינג לאברבוך נעשו בידיעתן המלאה של התובעות [סעיף 47 ל-נ/1].
בחקירתה הנגדית חזרה בה גברת פונג מגרסה זו והסבירה כי טיימינג מכרה לאברבוך מוצרים ללא ידיעת התובעות. אולם, לטענתה המכירה נעשתה לאחר שניתנה לתובעות התראה. לדבריה: "התלונה [מצד התובעות – א.ש.] באה בספטמבר אבל אנחנו בתחילת 2011 הזהרנו אותם שאם הם ימשיכו לשמש מפיצים של דיטיסי אנחנו נוכל בלי כל קושי לעבור למפיץ ראוי אחר מוצלח" [פר' עמ' 45, ש' 28-27]. וכן: "... כבר לפני כן הייתה הודעת דוא"ל ביוני שבה אנחנו הודענו שאנחנו מטילים ספק האם זו אסטרטגיה ראויה להגדיל את מכירות דיטיסי כאשר יש ירידה נמשכת במכירות שלנו" [פר' עמ' 45, ש' 35-33] ובהמשך: "בספטמבר זה הגיע, אבל כמו שאמרתי לך לפני כן ביוני אנחנו כתבנו הודעה שהמכירות ירדו קשות וביקשנו מהם לנקוט פעולה להציל את המצב" [פר' עמ' 46, ש' 32-31].
39. אינני מקבל את גרסתה זו של גברת פונג.
בהודעת דואר אלקטרוני ששלחה גברת פונג לתובעות ביום 28.06.2013 נכתב כדלקמן:
"I noted that the sales of the 908 Noble drawer is keep declining substantially! What's happen?
But, contrarily, from the Customs datas, we noted the volume of DTC's double wall export to Israel and Middle east region is increasing, is DTC selling to other Israeli compny?
Or you buy more from them instead of Taiming?
We have to figure out what's happening and what we should do to "rescue" such worst situation".
[ההדגש הוסף – א.ש.] [נספח 6 ל-נ/1]
עיון בהודעת דואר אלקטרוני זו מעלה כי, בניגוד לגרסתה של גברת פונג, היא איננה מכילה "התראה" בדבר מכירה של טיימינג לספק אחר אם היקף מכירת מוצרי DTC לא יפחת. להיפך, בהודעת דואר אלקטרוני זו, מבקשת גברת פונג לבחון יחד עם התובעות מדוע מכירות DTC עולות לעומת מכירת מוצרי טיימינג, ומה נדרש לעשות על מנת "להציל" את המצב באשר למוצר 908 של טיימינג. חרף האמור, מכרה טיימינג בסתר את מוצריה לאברבוך.
תחילה טענה גברת פונג כי ההזמנה שביצעה ממנה אברבוך נעשתה בחודש ספטמבר בשנת 2013 [סעיף 52 ל-נ/1]. בחקירתה הנגדית הודתה גברת פונג כי בחודש ספטמבר בשנת 2013 המוצרים שהזמינה אברבוך מטיימינג הגיעו כבר לארץ, לכן לא יתכן שההזמנה בוצעה בחודש ספטמבר 2013. וכך עלו הדברים מעדותה של גברת פונג: