26. מעיון בנסחי רישום המקרקעין, עולה כי התובעת היא הבעלים הרשום במקרקעין שהם כיום מקרקעין מוסדרים [ראו נספח 1 לכל אחד מתצהירי המפקחת – גב' נפתלי], כאשר לפי סעיף 125(א) לחוק המקרקעין, הרישום בפנקסי המקרקעין לגבי מקרקעין מוסדרים מהווה "ראיה חותכת לתוכנו".
27. אם כן, ונוכח הרישום בנסחי הטאבו, והואיל ולא נסתרה טענת התובעת כי היא מנהלת את מקרקעי המדינה ורשות הפיתוח, וביניהם החלקות והמקרקעין נשוא התביעה, ונוכח הודאת הנתבעים בכתבי ההגנה בדבר השימוש שהם עושים במקרקעין, הרי שהתובעת עמדה בנטל הראשוני המוטל עליה והוכיחה כי הנתבעים הסיגו את גבולה, ובכך הוכיחה התובעת את זכותה להגיש את תביעותיה דנא לסילוק יד הנתבעים, ומכאן עובר נטל ההוכחה אל הנתבעים להוכיח את טענות ההגנה, זאת בהתאם לסעיף 30 לפקודת הנזיקין, שלפיו: "בתובענה שהוגשה על הסגת גבול במקרקעין על הנתבע הראיה שהמעשה שעליו מתלוננים לא היה שלא כדין", ובענייננו – על הנתבעים מוטל הנטל להוכיח כי הם עושים שימוש במקרקעין כדין, וקנו מעמד של ברי רשות הנלמד מהשימוש שנעשה על ידם במקרקעין, תוך ידיעת התובעת, שתיקתה והשתהותה בנקיטת הליכים.
28. להלן אדון ואכריע במחלוקת עיקרית זו, אך תחילה, אתן את דעתי ל"טענות סף" שהועלו ע"י הנתבעים, הן ביחס לטענה לאי הוכחת גבולות החלקות והיקף הפלישה הנטענת, והן ביחס לטענה בדבר מעשה בית-דין אשר נשמעה בסיכומי הנתבעים.
29. באשר לגבולות החלקות וגודל "הפלישה", התובעת צירפה לתצהיר המפקחת מטעמה תשריט מדידה שנערך ע"י מודד בשם עזמי אבו חנא [נספח 3 לתצהיר המפקחת – גב' נפתלי], ועל אותו תשריט ביקשה התובעת להסתמך כדי להוכיח את היקף הפלישה של הנתבעים. ברם, תשריט מדידה זה הוצא מהתיק בהתאם להחלטתי מיום 19/7/2017, כיוון שלא הוגש באמצעות עורכו. יחד עם זאת, אין בהוצאת תשריט המדידה מראיות התביעה כדי להביא לדחיית התביעה, שכן כפי שהובא עד כה, אין הנתבעים מתכחשים לעצם השימוש שהם עושים בחלקות של התובעת, אם כי טענתם היא כי אין המדובר בפלישה אלא בשימוש מכוח רשות מכללא שניתנה להם מכוח שימוש שנעשה על ידם במשך שנים ללא התנגדות התובעת.
בהקשר הזה, ראוי להבהיר כי הנתבעים עצמם הודו והעידו בחקירתם הנגדית לפניי על השימוש הנעשה על ידם בחלקות של התובעת, טול למשל את חקירתה הנגדית של הנתבעת 7, שהודתה בחקירתה כי רק עם קבלת מכתב התראה מאת התובעת גילתה זו כי השטח הנמצא ממערבית לדירתה הינו בבעלות המדינה ולא בבעלותה, וכי עם קבלת ההתראה הבינה את הטעות שלה [ראו עמ' 28, שורות 3-9], ובהמשך חקירתה כשנשאלה מדוע לא פינתה שטח זה שהוא בבעלות המדינה על אף ההתראה, היא השיבה כי פינתה את הקונטיינר, והשאירה את הסככה, השביל והעצים כיוון שסברה כי תוכל לרכוש שטח זה מהתובעת [ראו עמ' 28 לפרוטוקול, שורות 19- 25]. בדומה, גם הנתבע 2 (דוד לוי) העיד בחקירתו הנגדית לפניי כי התובעת הגישה בעבר נגדו תביעה בגין אותו שטח שבמחלוקת, והייתה הסכמה כי הוא ירכוש את השטח, אך התובעת לא עמדה בהסדר זה, והוא חושב כי השטח שעליו הוא בנה את כלוב הציפורנים הוא חלק מהקרקע שבבעלותו, וכשנשאל, 'אם אכן לדעתו שטח זה מהווה חלק מקרקע הנמצאת בבעלותו, אזי מדוע פנה למינהל וביקש לרכוש שטח זה?' הנתבע 2 נתן תשובה לקונית, ואמר כי התובעת כיום תובעת אותו על שטח שאישרה לו מלפני 35 שנה! [ראו עמ' 34 לפרוטוקול, שורות 6-8, וכן עמ' 35, שורות 15-22]. בדומה, גם הנתבע 4 (יצחק צרור) אישר בחקירתו הנגדית כי בשטח שממערבית לביתו יש שביל בטון והוא בנה לול של עופות [עמ' 38 לפרוטוקול, שורות 8-10]. ואם לא די בעדויות אלו, הרי שהנתבע 1 נשאל על השטח שבפלישה בהתאם לתוכנית מדידה שצורפה על ידו, והודה כי גם הבטונדה, גם הסככה וגם הצימר הנמצאים ממערבית לביתו בתוך המקרקעין של התובעת עדיין נמצאים בהתאם למפה [ראו עמ' 50 לפרוטוקול, שורות 21-31], ובהמשך חקירתו נשאל באם יש לו היתר בניה לבניית הצימר, והוא השיב כי כיוון שהמקרקעין שעליהן בנוי הצימר טרם עברו לבעלותו, הוא טרם קיבל היתר בניה [ ראו 51 לפרוטוקול, שורות 11-13].
עולה אם כן, כי כל הנתבעים מודים בחקירתם הנגדית כי הם עושים שימוש במקרקעין ביודעין כי אלה מקרקעין של התובעת ולא בבעלותם, והם יודעים כי עד עצם היום הזה על אף ניסיונם של הנתבעים להכשיר את השימוש במקרקעין, התובעת טרם הקצתה ו/או העבירה את המקרקעין האלו לשמם של הנתבעים.
30. בנקודה זו, ראוי להבהיר כי ככל והתוצאה בפסק-דין זה היא להורות על סילוק ידם של הנתבעים מהמקרקעין, הרי שיש חשיבות רבה לקיומו של תשריט מדידה לצורך הגדרת גבולות החלקות וגודל הקרקע אותה יש לפנות, אך אין בהוצאת מפת המדידה מראיות התביעה כדי להכשיל מטרה זו, שכן לראיות הנתבעים צורפו תשריטי מדידה שהנתבעים עצמם מודים בתוכנם ומסתמכים עליהם, ואף בסיכומי התביעה ניתן לראות כי התובעת עצמה מסתמכת על תשריט המדידה שצורף לתצהיר של הנתבע 1 (ביטון) לאחר שתשריט המדידה מטעמה הוצא. משכך, אני דוחה את טענות הנתבעים לעניין אי הוכחת גבולות החלקות והיקף הפלישה, שכן נתונים אלו נלמדים מראיות הנתבעים.
31. למען השלמת התמונה, יש לציין כי בהתאם לתשריט המדידה אשר צורף כנספח א' לכתב ההגנה של הנתבעים 1-5 [נספח א' לתצהיר הנתבעים 1-5 – "מפה עדכנית"], וכן בהתאם לתשריט מדידה שהוגש כנספח ח' לתצהיר של הנתבעת 7, עולה כי משפחת לוי ומשפחת סעדה (נתבעים 2-3 ונתבעים 6-7), גרים בשכנות זה לזה בבניין משותף הממוקם בחלקה 82 מגוש 13856 ועולה כי שתי משפחות אלו עושות שימוש במקרקעין שממערבית לשטח שבבעלותם, ו"פלשו" לתוך חלקה 52 שבבעלות המדינה וניהול התובעת, כאשר מאחורי הסככות והנטיעות בחלקה 52 עוברת דרך הגישה בצד המערבי מתוך חלקה 52, והשימוש שעושות המשפחות לוי וסעדה בחלקה 52 הוא בין דרך הגישה לבין גבול חלקה 82 שבבעלות נתבעים אלו. עוד עולה מתשריטים אלו שצורפו לראיות הנתבעים, כי משפחת צרור וביטון (נתבעים 1, 4-5) מתגוררים בשכנות זה לזה בחלקה 84 מגוש 13856, והם עושים שימוש במקרקעין הנמצאים בצד המערבי לשטח שבבעלותם, כך שמשפחת צרור "פלשו" לחלקה 51, ואילו ביטון "פלש" לחלקות 51 ו- 104 , ומאחורי הפלישה עוברת אותה דרך גישה שנסללה ע"י הרשות המקומית, והשימוש שעושים נתבעים אלו במקרקעין שבבעלות המדינה הוא בין דרך הגישה לבין גבול חלקה 84 שבבעלות נתבעים 1, 4 ו-5.
32. באשר לטענה של מעשה בית דין, מדובר בטענה שנשמעה לראשונה בסיכומי הצדדים מקום שמדובר בטענת סף שהיה מצופה מהנתבעים להעלות אותה בהזדמנות הראשונה, ומשלא עשו כן, אני דוחה את הטענה גם מפאת היותה הרחבת חזית אסורה, וגם לגופה, שכן הנתבעים לא הגישו הסכם פשרה או מסמך כלשהו שיכול ללמד כי פלוגתא זו בין הצדדים נדונה והוכרעה בעבר. במה דברים אמורים?
33. לכלל בעניין מעשה בית דין שני ענפים שונים: השתק עילה והשתק פלוגתא. "השתק עילה" חל מקום בו תביעה נדונה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך. במצב דברים זה לא ניתן להיזקק לתביעה נוספת בין אותם צדדים או חליפיהם, ככל שהתביעה הנוספת מבוססת על עילה זהה, ואילו "השתק פלוגתא" חל אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסוימת, שהייתה חיונית לתוצאה הסופית והיא הוכרעה שם, במפורש או מכללא, ואזי יהיו אותם בעלי דין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, על אף אי הזהות בין העילות של שתי התביעות (ראו: ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2), 561; וגם ע"א 735/07 צמרות חברה לבניין נ' בנק מזרחי-טפחות (פורסם במאגרים המשפטיים, 05.01.2011), פסקאות 24-25).
34. בענייננו, הנתבעים לא סיפקו תשתית ראייתית שיכולה לתמוך בטענתם שלפיה התנהל בעבר בין הצדדים הליך משפטי קודם שבו נקטה התובעת בעבר נגד הנתבעים או חליפיהם ושבמסגרתו הושג הסכם פשרה שלפיו התובעת הסכימה להקצות את המקרקעין נשוא המחלוקת לטובת הנתבעים או חלפיהם בתמורה לתשלום מולא מחיר הקרקע ע"י הנתבעים. הסכם כזה לא הוצג, והנתבעים עצמם הודו בכתב ההגנה כי הסכם פשרה מעולם לא נחתם (ראו סעיף 13 לכתבי ההגנה של הנתבעים 1-5). גם עיון במסמכים אשר צורפו כנספחים ג'- ג' 18 לתצהירי הנתבעים 1-5 [צורפו כנספח ז' לתצהיר הנתבעת 7], ושעליהם מבקשים הנתבעים לבסס טענת מעשה בית דין, מעלה כי מדובר בפניות ומכתבים שנכתבו בידי חלק מהנתבעים או בא כוחם דאז במהלך שנות ה- 80, או פניות של הרשות המקומית לתובעת, והמלמדים על ניסיון הנתבעים להגיע להסדר עם התובעת לרכישת המקרקעין ע"י הנתבעים בתמורה לתשלום מלוא מחיר הקרקע. יחד עם זאת, אין במסמכים כדי ללמד על עמדת התובעת ביחס לאותן פניות, ומשאין בידי הנתבעים אישורים ו/או מסמכים שיכולים לבסס את זכותם להשתמש במקרקעין נשוא המחלוקת, המסקנה המתקבלת הינה כי ניסיונם של הנתבעים להכשיר את השימוש במקרקעין עוד משנות ה- 80 טרם צלח!
מצד אחר, פניות ומסמכים אלו [נספחים ג'-ג' 18 לתצהירי הנתבעים 1-5], לכל היותר יכולים ללמד על ידיעת התובעת על דבר "הפלישה" הנטענת מאז שנות ה- 80, אם כי אין בהם כדי ללמד על מעשה בית דין.
35. לאור האמור, אני דוחה את טענת הנתבעים לקיום מעשה בית דין.
רשות מכללא, הדירה או בלתי הדירה
36. בפתח חלק זה, יש לציין כי בכתבי ההגנה, רק הנתבעים 1-5 העלו את הטענה לקיומו של רישיון שנוצר מכוח השנים ושמדובר בזכות בלתי הדירה, אם כי טענה זו מעולם לא הועלתה ע"י הנתבעים 6-7 אשר הסתפקו לטעון כי נוצר רישיון מכללא מכוח ידיעתה ושתיקתה של התובעת מבלי לטעון כי מדובר ברשות בלתי הדירה. מנגד התובעת מכחישה את הטענה לקיום רישיון מכללא, ובוודאי לרשות בלתי הדירה, וטוענת כי מייד עם ידיעתה על דבר הפלישה פנתה לנתבעים במכתבי התראה [אשר צורפו כנספח 4 לתצהיר המפקחת – גב' נפתלי], ולאחר מכן נקטה בהליך משפטי זה.
37. במחלוקת זו בין הצדדים, אקדים את המאוחר ואציין כי לאחר עיון בטעוני הצדדים וראיותיהם, באתי לכלל מסקנה כי התנהלות התובעת כלפי הנתבעים במשך שנים מלמדת על קיום רישיון מכללא לשימוש אשר עשו הנתבעים במקרקעין נשוא המחלוקת, אם כי אין המדובר ברישיון בלתי הדיר, כפי שיובא להלן.
38. הלכה ידועה היא, כי לשם יצירת רישיון של שימוש במקרקעין אין צורך בהסכם מפורש ומספיקה התנהגותם של בעלי המקרקעין שממנה ניתן להסיק שהסכימו בדיעבד והשלימו עם שימוש של אדם אחר ברכושם (ראו: ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים, פ"ד לא(3) 2010 (להלן: עניין "טבוליצקי").
עוד נקבע בעניין טבוליצקי הנ"ל כי: "העובדה שעבר זמן רב מאז תפס האדם את הקרקע ושבמשך כל אותו זמן נמנע בעל הנכס מתגובה כלשהי למרות שידע על התפיסה יכולה להעיד על הסכמתו וליצור רשיון מכללא (Implied License) שלא היה קיים מלכתחילה" (שם פסקה 4).
39. ובהמשך נקבע כי רשות מכללא ניתנת לביטול בכל עת על-ידי גילוי דעתו של בעל המקרקעין כי אין ברצונו להרשות עוד את הפעולות לגביהן ניתנה הרשות (ראו למשל: עניין טבוליצקי, פסקה 5; ראו גם: ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות – מדינת ישראל, (פורסם במאגרים המשפטיים, 21.03.2007), פסקה 12).
40. ביחס לרשות מכללא הנלמדת משתיקה, ראו הדברים הממצים של פרופ' נינה זלצמן במאמרה "רישיון במקרקעין", פרקליט מב 24 (תשנ"ה-תשנ"ו) (להלן: "המאמר של זלצמן"), ושלפיהם:
"הסכמתו שבשתיקה של בעל המקרקעין לפעולתו של פלוני בנכס היא שמונחת בבסיסה של הרשות מכללא. ההסכמה נלמדת ממשך הזמן שחלף ומהתנהגותו הפסיבית של בעל המקרקעין בנסיבות המקרה המעידה שהשלים עם נוכחותו של פלוני בנכס או עם השימוש שהוא עושה בנכס. ההסכמה הנלמדת משתיקתו של בעל המקרקעין מטהרת את ההחזקה או השימוש מיסוד אי-החוקיות שדבק בו, והופכת את מעשה העוולה למעשה ברשות. רשות הנלמדת בדיעבד אינה מעניקה לבעליה זכות במקרקעין, אלא טענת הגנה בלבד מפני תביעה בגין השגת גבול" (שם, עמודים 56-57).
41. בנסיבות המקרה לפנינו, ומאחר ועסקינן במקרקעי ציבור שהם בבעלות המדינה, הרי שהדין הוא קצת שונה, שכן בהלכה פסוקה שניתנה לא מכבר, הובעה עמדת בית המשפט העליון אשר מטילה ספק רב באם עדיין יש מקום להכיר במוסד "הרישיון" בכלל, וב "רישיון מכללא" בפרט ביחס לשימוש הנעשה במקרקעי ציבור. לעניין הזה ראו את הדברים שנאמרו ע"י כב' השופט מ. מזוז ב- ע"א 3846/13 מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל נ' היפר-חלף ואח' (פורסם במאגרים המשפטיים, 21.07.2015) (להלן: עניין "היפר-חלף"), ושלפיהם:
" ספק רב בעיני אם לאחר חוק המקרקעין [...] יש עדיין מקום להכיר במוסד ה"רישיון" בכלל, וב"רישיון מכללא" בפרט. [...] כאשר מדובר בפלישה למקרקעי ציבור, אין לדעתי בסיס ענייני ולא צידוק חוקי להכיר בקיומו של "רישיון מכללא", המבוסס אך על כך שהרשות הציבורית לא נקטה בהליכי פינוי נגד הפולש, או אף לא מחתה בידו. [...] אין בסיס - לא במציאות ולא בדין - לייחס לרשות ציבורית הסכמה מכללא להעניק הרשאה לפולש להחזיק או להשתמש במקרקעי ציבור, וזאת מעצם העובדה שהיא לא פעלה נגד הפלישה. כידוע מקרקעי הציבור הם רבים ומפוזרים, וקיים קושי מעשי רב בפיקוח קרוב ובגילוי של כל החזקה או שימוש בקרקע ציבורית ללא רשות . לא פעם הרשות אינה מודעת כלל לפלישה למקרקעין שבניהולה, ובמקרה כזה אין בוודאי מקום לייחס לה הרשאה מכללא. גם מקום שדבר הפלישה מגיע לידיעת הרשות, לעתים היא אינה משכילה לטפל בפלישה באופן יעיל, או בכלל. גם כאן מעצם מחדלה זה של הרשות אין להסיק על קיומה של הסכמה של הרשות להחזקה ולשימוש במקרקעי הציבור. [...] כל אלה מובילים למסקנה, כי כל המושג של רישיון מכללא, אף ככל שיש לו עדיין זכות קיום לאחר חוק המקרקעין, הוא זר לחלוטין לסביבת המשפט הציבורי ואינו מתיישב עם נורמות המשפט המינהלי ועם מערכת הדינים והכללים החלים על רשויות ציבוריות באשר לניהול מקרקעי ציבור, כמו גם עם המציאות של הפיקוח על מקרקעי ציבור" (שם, פסקות 2-5).