42. למרות קביעותיו המפורשות הנ"ל של בית המשפט העליון בעניין היפר-חלף הנ"ל, בתכוף לאחר מתן פסק הדין הנ"ל, בית המשפט העליון הכיר במעמדם של מחזיקים כבני רשות מכללא במקרקעי ציבור במסגרת ע"א 6757/13 מרים אביטסם נחום נ' מדינת ישראל - רשות הפיתוח (פורסם במאגרים המשפטיים, 19.08.2015) (להלן: עניין "נחום"), תוך שכב' השופט זילברטל מאבחן בין נסיבות המקרה בעניין היפר-חלף לנסיבות המקרה לפניו, ואומר:
"[...] דומני, כי המקרה שבפנינו – בגדרו אין מחלוקת כי המערערת יושבת בחלקה כשישים שנה מבלי שנעשו צעדים ממשיים לסלקה, כאשר יש אינדיקציות שהרשויות היו נכונות להגיע להסדר ובגדרו לאפשר המשך ההחזקה – מבהיר ביתר שאת כי במקרים חריגים יש להכיר בכך שאוזלת ידן של הרשויות מלמדת על התגבשותה של רשות מכללא בקרקע, ולא ניתן להכשיר מלכתחילה כל פעולה (או ליתר דיוק אי-פעולה) של הרשויות באשר היא, דבר שיהיה בו כדי לסכל את תמריצי הרשויות לפעול ביעילות ובהגינות" [ההדגשות הוספו, א.א.א.].
43. מן הכלל אל הפרט – בנסיבות המקרה שלפנינו, אין מחלוקת על ממצאים עובדתיים אלו: בין הצדדים אין קשר חוזי כלשהו ו/או מסמך בכתב המסדיר את החזקה והשימוש של הנתבעים במקרקעין נשוא המחלוקת, לצד האמור עולה מראיות ועדויות הנתבעים, שלא נסתרו ע"י התובעת, כי הנתבעים 1-5 מחזיקים במקרקעין מאז שנת 1969 וכי מאז שנת 1980 פנתה הרשות המקומית חצור לתובעת בשם חלק מהנתבעים, וביקשה להקצות את המקרקעין שבמחולקת לטובת הנתבעים ושכניהם שהם בעלי זכויות בחלקות הסמוכות למקרקעין שבמחלוקת, בנוסף ביקשה זו לגרוע את שטח המקרקעין שבמחלוקת מתכנית ת.ב.ע. 3419 למען שיוכה לנתבעים שעושים בה שימוש [נספח ב' 1 לתצהירי הנתבעים 1-5].
44. עוד הוכח ע"י הנתבעים כי מאז שנת 1980 התנהל הליך משפטי בבית המשפט השלום בצפת בין התובעת לבין הנתבע 1 (ביטון), ביחס לשימוש שנעשה על ידו במקרקעין שבמחלוקת, והגם שלא סופקו ראיות ע"י הנתבעים בנוגע לתוצאותיו של הליך משפטי זה, הרי שלכל המאוחר, במועד הזה התובעת הייתה מודעת לפלישה הנטענת ע"י הנתבעים 1-5 [ראו נספח ג' 10 לתצהירי הנתבעים 1-5]. עוד עולה מראיות הנתבעים כי כבר בשנת 1979 הנתבע 2 פנה במכתב תגובה להתראה שנשלחה לו ע"י התובעת ביחס לאותם מקרקעין [נספח ג' 1 לתצהירי הנתבעים 1-5], דבר שיש בו כדי ללמד על ידיעת התובעת אודות הפלישה הנטענת של הנתבעים 1-5 למקרקעין שבמחלוקת עוד משנת 1979. בנוסף, עולה מראיות הנתבעים כי בשנת 2000 פנה שכן של הנתבעים בשם משה סויסה שוב לתובעת בעניין הסדרת נושא מגרשים אלו [נספח ג' 14 לתצהירי הנתבעים 1-5]. בהמשך, בשנת 2003 פנה ראש המועצה המקומית חצור לתובעת וביקש להגיע להסדר בשם חלק מהנתבעים ושכניהם ביחס לשימוש במקרקעין נשוא המחלוקת ושיוכם לנתבעים ושכיניהם לאחר גריעתם מתכנית הת.ב.ע 14554/ג [נספח ג' 15 לתצהירי הנתבעים 1-5]. התובעת כלל לא התכחשה לקבלת מכתבים ופניות אלו, ומכאן שלאורך כל השנים מאז 1979 הנתבעים ושכניהם פנו לתובעת שוב ושוב, בעצמם ובאמצעות הרשות המקומית, כדי להסדיר את נושא החזקה והשימוש במקרקעין שבמחלוקת, ולכן אין לקבל את טענות התובעת שכביכול דבר הפלישה הגיע לידיעתה רק בשנת 2011.
45. ואילו הנתבעת 7 העידה בתצהירה כי מאז רכשה משפחת סעדה את הבית שלה בחלקה 82 – הנמצא בסמוך למקרקעין שבמחלוקת, מאת מר הרוש בשנת 1997, לבית שלה היה צמוד חצר הממוקם ליד דרך הגישה, ומאז נעשה על ידי המשפחה שימוש בבית ובחצר שכבר היתה נטוע עצי פרי, וזאת מתוך מחשבה ואף אמונה כי מדובר במקרקעין המצויים שבבעלותה המהווים חלק בלתי נפרד מהבית, והכל היה בידיעת התובעת.
46. ואילו בחקירתם הנגדית, העידו הנתבעים ועדי ההגנה כדלקמן: הנתבע 2 (דוד לוי) נשאל ע"י ב"כ התובעת אודות ההליך המשפטי שהתנהל בין הצדדים לפני 30 שנה, והנתבע 2 אישר כי התובעת תבעה אותו לפני כ- 35 שנה בגין אותם מקרקעין והיו הסכמות בין הצדדים [עמ' 34 לפרוטוקול, שורות 1-3] . ואילו הנתבע 1 העיד לפניי כי בדיונים הקודמים שהיו לו עם התובעת בשנת 1982, הוא הגיע להסכמה עם התובעת שלפיה תקצה זו לנתבעים את המקרקעין שבמחלוקת תמורת תשלום, וכי מאז הוא ממתין לתובעת [ראו עמ' 52 לפרוטוקול, שורות 23-29]. ואילו מר אלול שכיהן בתפקיד ראש מועצה מקומית חצור בין השנים 1989-2003 העיד כי התובעת מאז ומתמיד ידעה על השימוש שהנתבעים עושים בקרקע, וכי הוא פנה בעצמו בשם הנתבעים לתובעת כדי להסדיר את אחזקת הנתבעים במקרקעין שבמחלוקת [ראו עמ' 49 לפרוטוקול, שורות19-24].
47. במקביל, עדותה של המפקחת- גב' נפתלי, מלמדת על סתירות בגרסת התובעת לעניין מועד גילוי "הפלישה", כך שבסעיף 5 לתצהיר העדות הראשית של הגב' נפתלי שהוגש בתיק נגד משפחת סעדה, העידה גב' נפתלי כי לתובעת נודע לראשונה על דבר הפלישה ביום 5/10/2011 או בסמוך לכך. ואילו בחקירתה הנגדית, העידה גב' נפתלי כי נפלה טעות סופר בתצהיר וכי באותו מועד היא ביקרה במקרקעין ורק באותו מועד נודע לה באופן אישי על הפלישה [עמ' 11 לפרוטוקול, שורות 22-28]. בהמשך חקירתה הנגדית, אישרה גב' נפתלי כי כל מה שיש בתיק הנתבעים במשרדי התובעת, זה מסמכים של המועצות וראשי המועצות בניסיון להסדיר את המחלוקת [ראו עמ' 15 לפרוטוקול, שורות 17-18]. ואם לא די באמור, הרי שבמסגרת חקירתה הנגדית אישרה גב' נפתלי כי יכול להיות שהתובעת הייתה מודעת לפלישה של הנתבעים בטרם המועד שהיא בעצמה גילתה את הפלישה , והסבירה כי התחלפות המפקחים באזור חצור יכולה לגרום לך שהתובעת ידעה בעבר על הפלישה ולא נעשה דבר עד שהיא בעצמה מילאה תפקיד של מפקחת והתחילה לפעול לאיתור פלישות [ראו עמ' 12 לפרוטוקול, שורות 14-20]. עוד נשאלה המפקחת אודות רישום הזכויות בטאבו בשנת 1990 על שם הנתבעים בחלקות שבהם ממוקמות דירות הנתבעים, וכיצד נעשה רישום זה ע"י התובעת בטרם תיקון הגבולות והסדרת הפלישות, והשיבה כי הבעיה קשורה לקיומם של חוסרים בכוח אדם, ואילו היה מספיק כוח אדם, היה צורך בפינוי הנתבעים משטח הפלישה בטרם רישום הזכויות בדירות על שם הנתבעים [ראו עמ' 21 לפרוטוקול, שורות 1-14].
48. מן האמור לעיל, ניתן להבין כי התובעת כן ידעה על הפלישה של מי מהנתבעים ושכניהם למקרקעין נשוא המחלוקת מזה הרבה שנים, ולכל הפחות החל משנת 1979, אם כי בשל סיבות השמורות עם התובעת, לרבות בשל קיומו של חוסר בכוח אדם, התובעת לא פנתה ולא ביקשה מהנתבעים לפנות את המקרקעין, ורק כשנכנסה המפקחת – גב' נפתלי, לתפקידה אצל התובעת, החלה זו לפעול לשם סילוק ידם של הנתבעים, ולראשונה פנתה לנתבעים במכתבי התראה במהלך שנת 2012, כ- 5 חודשים לאחר גילוי הפלישה הנטענת ע"י המפקחת- גב' נפתלי.
49. בנסיבות המקרה לפנינו, מתקיימות לטעמי הנסיבות החריגות שמכוחן יש להכיר בנתבעים כברי רשות מכללא במקרקעין, שכן היעדר קשר חוזי בין התובעת לנתבעים להסדרת החזקה במקרקעין, לצד השימוש והחזקה בפועל של הנתבעים במקרקעין משך שנים (מאז 1969 ועד להגשת התביעה במשך כ- 45 שנים), תוך ידיעת התובעת אודות אותו שימוש ואי הבעת התנגדות כלשהי מצידה, ולמצער תוך שתיקה מוחלטת מצד התובעת, כל אלה שלהם מצטרף ניסיונם של חלק מהנתבעים ושכניהם להסדיר את החזקה במקרקעין במהלך שנות ה- 80, בעקבות נקיטתה של התובעת נגדם בהליך משפטי, יש בהם כדי לבסס רישיון מכללא של הנתבעים לשימוש במקרקעין. למען הסר ספק לא נעלמה מעיני העובדה כי לא הוברר עד תום מה עלה בגורלו של ההליך המשפטי הנ"ל, אך מכל מקום, ברי ההליך לא נגמר בהעברת הבעלות ו/או זכות החזקה במקרקעין שבמחלוקת לנתבעים ולא בסילוק ידם של הנתבעים מהמקרקעין, דבר שמחזק את טענת הנתבעים בדבר קיומו של מו"מ עם התובעת לצורך הסדרת החזקה שלהם במקרקעין נשוא המחלוקת. בחירת התובעת לשתוק משך שנים על הנעשה במקרקעין שלה ע"י הנתבעים על אף ידיעתה אודות אותו שימוש יש בה כדי לבסס רישיון מכללא של הנתבעים לשימוש במקרקעין. הסכמה בשתיקה של התובעת היא המונחת ביסוד הרישיון מכללא, שכן הוכח לפניי כי על אף ידיעת התובעת בדבר השימוש שעושים הנתבעים במקרקעין לאורך שנים, התובעת לא פנתה לנתבעים ולא ביקשה לסלק את ידם מהמקרקעין על למשלוח מכתב ההתראה ביום 5/3/2012.
50. אם כך, אני קובעת כי התקיימו הנסיבות המצדיקות להכיר בנתבעים כברי רשות מכללא במקרקעין נשוא המחלוקת, רשות הנלמדת ממשך הזמן שחלף, מידיעת התובעת על השימוש והחזקה במקרקעין ע"י הנתבעים, מהתנהגותה הפסיבית של התובעת והיעדר מחאה עד לשליחתו של מכתב ההתראה שלעיל.
רשות הדירה/בלתי הדירה
51. כאן המקום להבהיר, כי אין בקביעתי לעיל לעניין קיום רשות מכללא לשימוש הנעשה על ידי הנתבעים במקרקעי התובעת כדי לבסס זכות קניינית כלשהי של הנתבעים במקרקעין, שכן כפי שהובא בסעיפים 39-40 לעיל, רשות מכללא הינה לכל היותר טענת הגנה טובה מפני הטענה להסגת גבול, וכי רשות מכללא ניתנת לביטול בכל רגע ע"י בעל המקרקעין ע"י גילוי דעתו כי אין ברצונו להרשות עוד את הפעולות, ובענייננו במועד שליחת התראה ע"י התובעת לנתבעים במסגרתה ביקשה לסלק את ידם (ביום 5/3/2012, ולכל המאוחר המועד הגשת כתבי התביעה נגד הנתבעים (חלקם במהלך שנת 2012 וחלקם בשנת 2013), במועדים אלו התובעת כבר גילתה את דעתה כי אינה מעוניינת בהמשך השימוש הנעשה ע"י הנתבעים במקרקעין וביקשה לסלק את ידם, ובכך הרשות מכללא שעליה משליכים הנתבעים את יהבם הגיעה לקיצה.
52. על אף האמור, יש להעיר כי שונים הם פני הדברים ככל ויקבע כי הרשות שניתנה לנתבעים הינה בלתי הדירה, כפי טענת הנתבעים, כי אז הרישיון אינו ניתן לביטול.
53. בנסיבות המקרה לפנינו, איני רואה מקום להרחיב יתר על הנדרש בנקודה זה, שכן ברור כי הרשות מכללא אשר ניתנה לנתבעים ע"י שתיקת התובעת אינה מגיעה לכדי רשות בלתי הדירה, די להפנות לדברים הממצים שנאמרו ע"י כב' השופט זילברטל בעניין נחום הנ"ל, שם פסקה 22:
"לגישתי, ככלל יש לנהוג במשנה זהירות ביחס לקביעה כי רשות היא בלתי הדירה, וזכות שכזו תוסק אך במקרים חריגים ויוצאי דופן. בצד זאת, כאשר עסקינן ברשות מכללא במקרקעי ציבור, שנוצרה עקב מחדלן של הרשויות מלפעול לסילוקו של מסיג גבול במקרקעין, אין מקום לקביעה כי זכותו של בר-הרשות התגבשה לכדי רשות בלתי הדירה.
[...]
אכן, פעולות האכיפה של הרשויות נגד פולשים למקרקעי ציבור אורכות זמן רב לעיתים, וכפי שנלמד מן המקרה שלפנינו – לעיתים אף זמן רב מידי. במקרים חריגים ונדירים ביותר, יכול ובית המשפט ייקבע כי הפולש הפך לבר-רשות במקרקעין נוכח שתיקת הרשויות, תוך שייחס בכלל שיקוליו משקל הולם לפעולות האכיפה הרבות שעל הרשויות לבצע בהקשר זה. ואולם, רשות שכזו לא תתגבש לכדי רשות בלתי-הדירה, וזאת נוכח האינטרס הציבורי בדבר השמירה על רכוש הציבור והרצון שלא לתמרץ פולשים על-ידי הקניית רישיון שאינו ניתן לביטול ויצירת זכות מעין צמיתה בנכס" [ההדגשות הוספו, א.א.א.].
54. מאותן סיבות המנויות לעיל, ומאחר וגם בענייננו מדובר ברשות מכללא שניתן היה ללמוד עליה משתיקת התובעת, הרי שלאור ההלכה הפסוקה, גם בענייננו לא התקיימו הנסיבות החריגות המצדיקות לקבוע כי הרשות שניתנה לנתבעים הינה בלתי הדירה, והדברים נאמרים ביתר שאת נוכח העובדה כי השימוש שעשו הנתבעים במקרקעין היה ללא תשלום תמורה כלשהי לתובעת, ולכן עסקינן ברשות חינם שגם לגביה נקבע בהלכה הפסוקה כי רשות חינם במקרקעי הציבור לעולם אינה יכולה להיות בלתי הדירה (ראו: רע"א 977/06 מרדכי בן חמו נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות ואח', (פורסם במאגרים המשפטיים, 17.05.2006)).
55. לאור האמור לעיל, הנני דוחה את טענות הנתבעים, ואיני מכירה במעמדם של הנתבעים כברי רשות בלתי הדירה, ולכן יש לסלק את ידם של הנתבעים מהמקרקעין בהקדם.
בשולי הדברים
56. בטרם סיום מלאכת כתיבת פסק הדין בתיק זה, יש מקום להתייחס למספר טענות נוספות שהעלו הנתבעים בסיכומיהם ולא קיבלו עד כה מענה בפסק הדין כמפורט להלן.
57. טענות הנתבעים בתחום התכנון והבניה, לעניין היעדר אפשרות להקים מבנים בשטח הקיים בין החלקות שבבעלות הנתבעים לבין דרך הגישה, הינן טענות שלא הוכחו ע"י הנתבעים, נשמעו לראשונה רק בסיכומי הנתבעים, וממילא אין בהם כדי להצדיק את המשך השימוש של הנתבעים במקרקעין נשוא המחלוקת בהיעדר זכות קניינית המקנה לנתבעים לעשות כן.
58. הוא הדין ביחס לדרך הגישה, שלטענת הנתבעים היא מאוד חיונית וחסימתה תאלץ אותם לטפס על הרבה מדרגות ותמנע מהם לקבל שירותים חיוניים. טענה זו של הנתבעים כלל אינה קשורה להליך משפטי זה, שכן לא הוכח כי בכוונת התובעת לבטל ו/או לחסום דרך גישה זו, ולא הוכח כי סילוק ידם של הנתבעים מהמקרקעין של התובעת עשוי למנוע מנתבעים אלו לעשות שימוש בדרך הגישה, כך גם לא הוכח מבחינה תכנונית כי דרך גישה זו תבוטל או תחסם בתוכנית הת.ב.ע החלה על המקרקעין, ולא ברור באם הנתבעים מיצו את ההליכים בטרם אישור הת.ב.ע החלה על המקרקעין. מכל מקום, לטעמי, שיקולי נוחות של הנתבעים ביחס לדרך הגישה לדירותיהם אינן יכולות להצדיק את השימוש שלהם במקרקעי התובעת ללא קבלת הרשאה, ולכן אני דוחה את טענות הנתבעים הקשורות לדרך הגישה.
59. טענות הנתבעים בקשר להסתמכותם על שתיקת התובעת והשקעתם במקרקעין משך שנים, אין בה כדי להשליך על התוצאה של סילוק ידם של הנתבעים מהמקרקעין, ולכל היותר אילו הנתבעים היו מוכיחים באמצעות ראיות את גובה השקעתם, הדבר יכול היה להשפיע על האפשרות שבית המשפט יתנה את ביטול הרשות ע"י מתן פיצוי בגין ההשקעות שבוצעו בגין ההסתמכות על הציפיה שיצרה התובעת אצל הנתבעים להמשך הרישיון לאור התנהלותה הפסיבית (ראו לעניין הזה, מאמרה של זלצמן, שם עמ' 57). ואילו בענייננו, לא מצאתי מקום להתנות את סילוק ידם של הנתבעים בתשלום פיצוי כלשהו, שכן הנתבעים לא העלו טענה כזו, לא הוכיחה את גובה ההשקעות, לא דרשו פיצוי בגין השקעות ולא הגישו תביעה שכנגד.