לאחר שבית המשפט בתיק האחר שמע עדים לגבי חלקה 80, (עדים שנשמעו גם בפני ) מסקנת בית המשפט בתיק האחר היתה כי אין לראות את ההסכם כבטל, ויש לראות את חלקה 81 כחלקה שנמכרה מכח ההסכם, גם אם חלקה 80 לא נמכרה. מאחר ובית המשפט התרשם שם כי חלקה 80 לא נמכרה על ידי ג'מאל חמוד, בקשו כאן נתבעים 1,9, לטעון להשתק פלוגתא , המחייב גם בתיק זה את הקביעה שנתבע 8 לא מכר את חלקה 80 לתובע.
2. האם השתק פלוגתא ?
2.1 כלל "ההשתק העקיף" או "השתק הפלוגתא" (ISSUE ESTOPPEL ) קובע כי אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסוימת, שהייתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות.
תחולת הכלל האמור צומצמה על-ידי הפסיקה הישראלית במובן זה, שהממצא שנקבע במשפט הקודם, לגבי הנקודה העובדתית הנדונה, חייב להיות ממצא "חיובי", להבדיל מממצא של "חוסר הוכחה". ע"א 246/66 שמואל ורחל קלוז'נר נ' רנה שמעוני (18.10.68)
2.2 לצורך החלת הכלל בדבר השתק פלוגתא נדרשת התקיימותם המצטברת של ארבעה תנאים:
א. הפלוגתא העולה בכל התדיינות היא אותה פלוגתא, על רכיביה המשפטיים והעובדתיים;
ב. בהליך הראשון קיימו הצדדים התדיינות בכל הנוגע לאותה פלוגתא;
ג. ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או משתמעת ונקבע לגביה ממצא פוזיטיבי, להבדיל ממצא שנקבע עקב העדר הוכחה
ד. ההכרעה בפלוגתא הייתה חיונית לצורך פסק הדין בתובענה הראשונה
(ראו: ע"א 1545/08 מוסקונה נ' סולל בונה בע"מ, פיסקה 9 (, 4.3.2010); ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, ( (2000) רע"א 5071/10 עיריית תל-אביב-יפו נ' ש.א.י. מועדונים בע"מ, פיסקה 4 (, 18.10.2010) ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (21.2.2007),
2.3 ברכיב השני המתייחס להתדיינות הצדדים מקופלת הדרישה לזהות בעלי הדין. יש מקרים שבעל-הדין הוא חליפו של בעל-דין בהליך הראשון או כעין חליפו או שיש "קרבה משפטית" (privy) בינו לבין בעל-הדין בהליך הראשון או שיש זהות אינטרסים בין בעלי-הדין (ראה ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק (9.9.76)).
2.4 הדרישה היא שיתקיימו כל ארבעת התנאים המצוינים לעיל באופן מצטבר. ראשית ברור שהתובעים כאן, יורשי המנוח פרחאן לא היו צד בתיק האחר, אינם חליפיהם של צדדים ולא התקיימה קרבה משפטית כלשהי בינם לבין צדדים בתיק האחר, ובוודאי שלא זהות אינטרסים.
אך גם במישור היחסים שבין נתבעים 1, 7 ,9,8 (צדדים שהיו בעלי דין בתיק האחר) לא קיים השתק פלוגתא , שכן ההכרעה בסוגיה של חלקה 80 לחלוטין לא היתה נחוצה מלכתחילה ולא היתה חיונית לצורך פסק הדין בתיק האחר.
מלכתחילה הוצבה שאלה משפטית בפני בית המשפט –אם חלקה 80 לא נמכרה האם יש בכך כדי לבטל את החוזה כולו באופן שמבוטל גם המכר של חלקה 81 ? בית המשפט הגיע להכרעה כי אין מקום לבטל את הסכם המכר לגבי חלקה 81, גם אם חלקה 80 לא נמכרה. לצורך מסקנה כזאת, כלל לא היה צורך בהכרעה עובדתית בשאלה אם חלקה 80 נמכרה אם לאו. ההכרעה לא היתה לדעתי חיונית לתוצאה - אם חלקה 80 נמכרה במסגרת הסכם המכר בוודאי שאין מקום לבטל את חוזה המכר, ואם היא לא נמכרה במסגרת הסכם המכר, גם אז אין מקום לבטל את חוזה המכר לפי מסקנתו המשפטית של בית המשפט שדן בתיק האחר. השאלה העובדתית של מכירת חלקה 80 ,אם כן אם לאו –מיותרת לתוצאה המשפטית.
2.5 לטעמי – טענת הנתבעים בתיק האחר כי יש לדון בחלקה 80 כביכול כדי להשתחרר מהמכר של חלקה 81 - נגועה בהעדר תום לב. הטענה סתרה במפורש את הודאתו של ג'מאל חמוד כי אכן מכר את חלקה 81, ובאה כדי ליצור פורום אחר ומקביל לדיון בחלקה 80, מה שכמובן יביא לסרבול הדיון והכבדה על יעילותו.
אולי כאן המקום לציין כי נתבעים 1,8,9 התנגדו מלכתחילה לאיחוד הדיון בין שני התיקים, ללא כל הצדקה משמעותית, וטענתו של נתבע 8 בתיק האחר כי יש לדון בכל זאת בחלקה 80 , מהווה את המשכה של אותה התנגדות.