55. אף לאחר הקמתה של פיי-איט, לא הוכח כי נעשה שימוש כלשהו בסמארטק, בשמה או במוניטין שלה. מר בן-ארויה ומר בן-נון חדלו אמנם בתקופה זו מלהפנות באמצעות סמארטק לקוחות אל שירותיה של התובעת. אולם אין הוכחה כי במהלך תקופה זו הפנתה סמארטק לקוחות לחברות אחרות. כפי שציינתי לעיל, ישנם אומנם לקוחות המקבלים היום שירותים מפיי-איט שקיבלו בעבר הצעות מחיר גם מסמארטק. אולם ההצעות נשלחו מטעם סמארטק אשר הפנתה אותם אל התובעת בתקופה בה הצדדים פעלו עדיין בשיתוף פעולה.
למעשה, התובעת לא הצביעה על מקרה כלשהו שבו ההצעה שהועברה ללקוחות הייתה לסליקה שלא באמצעות התובעת, וטענתה כי מי מהנתבעים הפנה לקוחות לקבלת שירותים שלא באמצעותה היא למעשה השערה בלתי-מבוססת (כפי שהודה גם מר אלקובי בחקירתו הנגדית, ע' 133 לפרוטוקול, ש' 16-19).
56. העולה מכל האמור לעיל הוא כי גם אם חלק מהלקוחות בחרו בסופו של דבר להתקשר עם פיי-איט, לא הוכח כי מדובר בהתקשרות שהיא תוצאה של טעות או הטעיה כתוצאה ממצג הקשור בשימוש בשם סמארטק. כך גם עולה מעדותו של גלעד מסלונים שנזכרה לעיל, שהבהיר כי הוא בחר להתקשר עם פיי-איט באופן מודע ולא מתוך מחשבה שהוא מתקשר עם התובעת או עם גורם הקשור אליה.
57. התובעת העלתה גם טענה נגד עצם השימוש בשם הדומה לשם של החברה האם. אינני מקבלת את הטענה. חוק עוולות מסחריות קבע את העוולה של גניבת עין ככזו המגינה על הזכות למוניטין. לכן שימוש במוניטין כשלעצמו מבלי שיתווסף אליו יסוד ההטעיה, אינו אסור (להרחבה ולדיון בהשמטת עוולת "גזל המוניטין" מחוק העוולות המסחריות, ר' עניין אנג'ל; מיגל דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר, בעמ' 97-99 (תשס"ב)).
על המונח "סמארט" או על שמה של E.M.X (הכולל כאמור בשמה הלועזי את המונח "סמארט") או על הסמל המסחרי שלה לא רשום סימן מסחר. ההלכה הפסוקה הכירה בנסיבות מסוימות באפשרות של הגנה על מוניטין גם ללא רישום בפנקס סימני המסחר מכוח העילה של עשיית עושר ולא במשפט. (ר' לעניין זה: ע"א 5768/94, 5614/95 א.ש.י.ר. נ' פורום בע"מ, פ"ד נב(4) 298; והשוו - ע"א 563/11 ADIDAS SALOMON A.G נ' יאסין (27.8.2012); עניין אנג'ל; וכן ראו דויטש בע' 50-52).
במקרה דנן אני סבורה כי אין הכרח להידרש לשאלה האם מדובר באחד מהמקרים בהם ראוי להכיר בזכות להשבה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט על אף שלא מתקיימת הגנה מכוח דיני הקניין הרוחני בהתאם לדינים הסטטוטוריים. זאת משום שבמקרה דנן ממילא לא הוכחה "עשיית עושר" כתוצאה מהשימוש בשם "סמארטק" שכן לא הוכח שסמארטק, מר בן-נון ומר בן-ארויה המשיכו לעסוק בתחום הסליקה והבקרה לאחר שהפסיקו להפנות לקוחות אל התובעת או כי לסמארטק היו הכנסות אחרות.
סיכומה של נקודה זו - התובעת לא הוכיחה את טענותיה לגבי השימוש בשם "סמארטק" ולכן גם דין טענותיה בהקשר זה להידחות.
זכויות התובעת בסמארטק
58. התובעת טענה כי היא זכאית להיות בעלת מניות בסמארטק. לגישתה, סמארטק הוקמה מכוח הסכם שיתוף הפעולה, והיא הייתה אמורה להיות חברה בבעלות משותפת שגם לתובעת יהיו זכויות בה. על-פי הנטען, במסגרת הסכם שיתוף הפעולה התחייב מר בן-נון לפעול להקמת חברה לצורך הפעילות המשותפת בינו לבין התובעת. לשם כך הגיש מר בן-נון בקשה להקים את חברת סמארטק. אך משבקשה זו נדחתה, הוקמה סמארטק על ידי מר בן-ארויה, מבלי שהוקצו לתובעת מניות. בכך, טענה התובעת, הפרו מר בן-ארויה, מר בן-נון ופסגות את התחייבויותיהם כלפיה.
אני סבורה כי אין לקבל את טענות התובעת בהקשר זה.
טענת התובעת איננה נוגעת לבעלות בסמארטק אלא לחלוקת רווחי הפעילות המשותפת
59. טענתה של התובעת איננה מתמקדת בשאלה האם היא קיבלה או זכאית לקבל מניות בסמארטק, אלא בשאלה האם הרווחים מהפעילות המשותפת התחלקו בהתאם להסכמת הצדדים. שאלה זו היא גם השאלה המהותית לעניין בחינת קיומו של נזק שנטען שנגרם לתובעת. השאלה האם סמארטק הייתה אמורה להיות בבעלות משותפת אם לאו, היא שאלה משנית, מה עוד ששאלה זו היא חסרת משמעות כלכלית נוכח העובדה שסמארטק היא היום חברה ריקה מתוכן (ר' למשל: ס' 16, 55 לסיכומי התובעת).
60. מסקנה זו עולה קודם כל מחקירתו הנגדית של מר אלקובי, נציג התובעת שהעיד מטעמה. מדבריו עולה כי לתובעת אין טענה ביחס להקמת חברת סמארטק, וכן כי אין לה טענה ביחס לכך שלא הוקצו לה מניות בסמארטק. זאת, כל עוד הצדדים פעלו בהתאם להסכמה ביניהם לגבי הפניית לקוחות לתובעת לקבלת שירותי סליקה ובקרה, וכל עוד התובעת קיבלה את חלקה בגין ההכנסות מפעילות זו. כך העיד מר אלקובי בע' 80-81 לפרוטוקול:
"כב' השופטת: [...] הרי לך זה לא כל כך חשוב איך קוראים לחברה ומי בעל מניות. מה שמשנה לך זה בסוף מי נותן את השירות ומקבל את הכסף, נכון?
ת: נכון.
כב' השופטת: עכשיו, אני מבינה ואני רוצה שתסביר לי כי באמת אני מנסה להבין מה אתה טוען. מהנייר הזה אני מבינה שלא חשוב, כן סמרטק, לא סמרטק, הם בסופו של דבר פונים, ככה זה נראה מהפנייה אל הלקוח ואומרים לו - תשמע, אנחנו רוצים לתת לך שירותים. שירותי הסליקה ובקרה יינתנו ע"י איקסוואן. נגיד שבדרך יש את סמרטק ואתה לא בעל מניות סמרטק, זה לא איכפת לך, כי אם מי שבסוף מקבל את ההכנסה מהשירות, זה איקסוואן שהיא החברה שקיבלה את העבודה, אז זה בסדר מבחינתך?
ת: כן, אין בעיה. היום בעיקר נגיד דלתא, שזו חברת בת שהוא הזכיר מקודם,
כב' השופטת: כן.
ת: דלתא מתקשרת עם מעסיקים, סתם לדוגמא האוניברסיטה העברית, היא נותנת לה את שירותי הסליקה, היא מקבלת את הכסף ואין לה שום עובד, אין לה עובד בכלל, כאילו אין לה עובד אחד אפילו.
כב' השופטת: ומעבירה לאיקסוואן?
ת: ומעבירה, כן, חלק מההכנסות, לא לאיקסוואן, לסמרטי וחלק,
כב' השופטת: לא חשוב, אבל אם זה היה כאן אותו דבר, שסמרטק מעבירים לאיקסוואן, אז זה בסדר?
ת: בוודאי, הלוואי, זה מה שהיה אמור להיות, זה בדיוק מה שהיה אמור להיות. הכסף היה אמור להיכנס לסמרטק ואז להתחלק.
כב' השופטת: ואז לעבור לאיקסוואן.
ת: כן."(ההדגשות אינן במקור, ר.ר.).
המסקנה העולה מהאמור לעיל היא כי לגישת התובעת, כל עוד היתה סמארטק מעבירה לקוחות לקבלת שירותים מהתובעת, וכל עוד היתה התובעת מקבלת את החלק היחסי שלה מהפעילות המשותפת, אין לה טענה ביחס לשאלה האם הוקצו לה מניות בסמארטק אם לאו. מהעדות הזו נובע כי כל עוד התחלקו הכנסות אלה בהתאם ל"מה שהיה אמור להיות", לא היו לתובעת טענות. משזוהי עמדתה של התובעת באמצעות העד מטעמה, יש לבחון אם כן האם בפועל התחלקו ההכנסות מהפעילות המשותפת בהתאם להסכמה בין הצדדים, ולא להתמקד בשאלה האם היתה התובעת אמורה לקבל מניות בסמארטק אם לאו.
61. כפי שהובהר לעיל, הפעילות המשותפת עליה הסכימו הצדדים היתה אמורה להתבצע כך שמר בן-ארויה ומר בן-נון, בין בעצמם ובין באמצעות חברות בבעלותם, יַפנו לקוחות לתובעת תוך חלוקה ברווחים מהתקבולים שיתקבלו מלקוחות אלה. לגישתם של מר בן-ארויה ומר בן-נון, סמארטק הוקמה רק לצורך ההתחשבנות הפנימית ביניהם, ולא כחברה שלתובעת היו אמורות להיות בה מניות. אם יסתבר כי החברה שהוקמה - קרי סמארטק - אכן לא קיבלה הכנסות מעבר לחלק היחסי שהגיע למר בן-ארויה ומר בן-נון יחד, הרי שזכויותיה של התובעת לא נפגעו גם לגישתו של העד מטעמה - מר אלקובי.
62. האם הוכיחה התובעת כי חלוקת הרווחים לא נעשתה באופן עליו הוסכם? אני סבורה כי התשובה היא שלילית. התובעת היא זו שהעניקה את השירותים בפועל והיא זו שהיתה אמורה לחתום על הסכמים מול הלקוחות המשותפים. בהתאם, היא גם זו שהיתה אמורה לקבל את התמורה מהלקוחות המשותפים ולהעביר למר בן-ארויה ומר בן-נון ולחברות שבבעלותם את חלקם היחסי בתשלומים אלה.
כך עולה, למשל, מהודעת דוא"ל ששלחה מנהלת קשרי לקוחות אצל התובעת, הגב' תחיה וקנין (להלן: "הגב' וקנין") ביום 16.5.2016 בה היא מבקשת ממר בן-נון ומר בן-ארויה שיסייעו לה בגביה מול הלקוחות שהופנו על ידי סמארטק ולא שילמו (נספח 39(ב) לתצהיר עדות ראשית מטעם איציק):
"שלום איציק ואריה,
בהמשך לפגישתנו מצ"ב דוח של לקוחות סמארטק הכולל את החשבונות ששולמו
אשמח אם תסייעו בגביה מול הלקוחות שלא שילמו
תודה והמשך יום טוב"
מכאן כי ההכנסות מהפעילות המשותפת היו אמורות להגיע לידי התובעת ולעבור דרכה לנתבעים. התובעת לא הוכיחה כי לסמארטק היו הכנסות כלשהן – לא מהלקוחות המשותפים, לא משירותי סליקה ובקרה שאינם קשורים לתובעת, ולמעשה לא משום מקור הכנסה אחר. מנגד, כעולה מאישור רו"ח שצורף לתצהירו של מר בן-נון (נספח כ') במהלך שנת 2016 ההכנסה היחידה של סמארטק היתה מקדמה על סך 10,000 ₪ שהעבירה אליה התובעת בחודש יולי 2016 – טענה אשר לא נסתרה על ידי התובעת. משהתובעת שלטה בחלוקת ההכנסות מהפעילות המשותפת, לא ניתן לקבל את טענתה לפיה הכנסות אלה לא התחלקו בהתאם להסכמה.
63. יתרה מזאת - מחומר הראיות עולה כי מר בן-נון פנה באמצעות בא-כוחו לתובעת ביום 8.12.2015 וטען כי ההכנסות בגין שירותי הסליקה יגיעו ישירות לתובעת. מר בן-נון ביקש לברר מדוע הוא אינו מקבל כל תקבול בהתאם להסכמות, וטען כי התובעת מפרה את ההסכמות כאשר היא אינה מעבירה לו ולאחרים את חלקם בהכנסות הללו (ר' נספח ג' לתצהירו של מר בן-נון). בתשובה שלחה התובעת רשימת לקוחות שהופנו אליה בחודשים ינואר עד יוני 2016 (נספח ד'1 לתצהיר מר בן-נון; כן ר' נספח 39(א) לתצהירו של מר בן-ארויה, ונספח 39(ב) לתצהיר זה - מייל מהגב' וקנין אליו מצורפת טבלה המתארת את לקוחות סמארטק והחשבונות ששולמו). העולה מכל האמור לעיל הוא כי הן המידע והן התקבולים מהכנסות שנבעו מהלקוחות המשותפים שסמארטק הפנתה לתובעת - היו דווקא בידי התובעת ולא בידי הנתבעים.
מאחר שהתובעת לא הוכיחה כי סמארטק קיבלה כספים שהתקבלו מלקוחות בגין הפעילות המשותפת קרי בקשר עם שירותי סליקה ובקרה, היא לא הוכיחה קיומם של כספים שהגיעו לידיה של סמארטק והיא לא קיבלה את חלקה בהם.
טענות הצדדים לגבי זכותה של התובעת להיות בעלת מניות בסמארטק
64. למעלה מהצורך אציין בקצרה כי מחומר הראיות עולה כי הצדדים אכן התכוונו מלכתחילה להקים חברה משותפת (ר' ס' 1.4 להסכם שיתוף הפעולה). הסכם זה נותר בתוקף גם לאחר ההסכמות במסגרת התכתובת מאוגוסט 2016 (שלא גיבשו הסכם חדש אלא יצקו תוכן להסכם שיתוף הפעולה בכך שהן מגדירות את הוצאות התפעול להן זכאית התובעת בהתאם לסעיף 1.4 להסכם שיתוף הפעולה - ר' עדותו של מר בן-נון ע' 224 לפרוטוקול, ש' 23 – 225 לפרוטוקול, ש' 12; ר' גם חקירתו הנגדית של מר בן-נון, בע' 250 לפרוטוקול, ש' 20-23). אף שמר בן-ארויה לא היה צד להסכם שיתוף הפעולה, הרי שגם הוא עצמו הצהיר שהצדדים התכוונו להקים חברה בבעלות משותפת (ר' סעיף 79 לתצהיר עדות ראשית מטעמו).
65. השאלה שהיתה במחלוקת היא השאלה האם סמארטק היתה החברה המשותפת נושא הסכמת הצדדים או שמא היא נועדה רק לביצוע ההתחשבנות בין מר בן-ארויה ומר בן-נון כטענתם. הצדדים הפנו לראיות שונות - כל אחד לשיטתו - שנועדו להוכיח את גרסאותיהם. הנתבעים טענו כי הם התייחסו אל סמארטק כאל חברה שלהם, בעוד שהתובעת הפנתה לראיות מהן עולה הן כי היא פנתה לנתבעים ועמדה על זכותה לקבל מניות בסמארטק (נושא שגם הנתבעים הודו בו במסגרת חקירותיהם הנגדיות - ר' חקירתו הנגדית של מר בן-נון בע' 231-232 וע' 251-252 לפרוטוקול; מר בן-ארויה אישר גם הוא שנעשו פניות כאמור (ר' למשל חקירתו הנגדית, ע' 286 לפרוטוקול, 16-21).
מחומר הראיות עולה כי בשנת 2016 היתה שאלת זכותה של התובעת למניות בסמארטק שנויה במחלוקת בין הצדדים. בהמשך, כעולה מהתכתובות מאוגוסט 2016 (נספח ח' לתצהיר עדות ראשית מטעם מר בן-נון) – הסכימו הצדדים על סכום קבוע שיועבר לתובעת בגין כל לקוח משותף (2.5 שקלים וכן, תשלום חד פעמי עבור הקמה). כל סכום מעבר לסכום קבוע זה יועבר, בהתאם לתכתובת, לסמארטק. הסדר זה מחזק את המסקנה שבאותו המועד הצדדים הגיעו להסכמה כי סמארטק תהיה חברה בבעלות משותפת. מסקנה אחרת תוביל לכך שהתובעת היתה מקבלת רק הוצאות תפעול ואינה נהנית מהרווחים, דבר המנוגד להיגיון העסקי.
66. ואולם - גם אילו הייתי מגיעה למסקנה כי בשלב כזה או אחר התכוונו הצדדים לצרף את התובעת כבעלת מניות בסמארטק לצורך חלוקת הרווחים ביניהם באמצעותה, לעניין זה אין עוד משמעות היום. כך, לסעד של הקצאת המניות לתובעת אין היום כל משמעות כלכלית. סמארטק היא היום בבעלותו של מר בן-נון בלבד, לאחר שמר בן-ארויה ויתר על מניותיו בה. מר בן-ארויה ומר בן-נון חדלו מלהפנות לקוחות אל התובעת, וסמארטק היא לכן חברה ריקה, ללא כל פעילות, בוודאי לא כזו הקשורה לפעילות המשותפת. כך עולה מעמדת התובעת עצמה (ר' למשל ס' 16 ו-55 לסיכומי התובעת), וגם מדבריהם של מר בן-נון ומר בן-ארויה בחקירתם הנגדית (חקירתו הנגדית של מר בן-נון, בע' 264 לפרוטוקול, ש' 14-17; חקירתו הנגדית של מר בן-ארויה, בעמ' 305 לפרוטוקול, ש' 1-7). לכן, משהתובעת קיבלה את מלוא חלקה ברווחי הפעילות המשותפת (וכאמור בפסק דין זה לעיל, התובעת לא הוכיחה אחרת), אין עוד משמעות לשאלה אם יונפקו לה מניות בסמארטק אם לאו. לכן אני דוחה את טענות התובעת גם בהקשר זה.
התביעה שכנגד
67. בבסיס התביעה שכנגד עומדת הטענה לפיה התובעת הפרה את ההסכמות אליהן הגיעה עם מר בן-ארויה ומר בן-נון, ולא שילמה להם את התמורה המגיעה להם בגין חלקם בשיתוף הפעולה.
מר בן-ארויה שהגיש את התביעה שכנגד, טען כי במסגרת ההתקשרות עם התובעת הוסכם שהוא ומר בן-נון ייחשבו "כמקשה אחת" (כלשונו בס' 20 לכתב התביעה שכנגד). לצורך כך הוקמה סמארטק, שנועדה להסדרת ההתנהלות המשותפת בינו לבין מר בן-נון. עוד עולה מטענותיו של מר בן-ארויה כי בהתאם לתכתובות מאוגוסט 2016, הגיעו הצדדים להסכמה בדבר גובה התמורה המוסכמת שתשולם למר בן-נון ומר בן-ארויה בגין שיתוף הפעולה.