האם הוכיחו המבקשים קיומה של עילת תביעה לכאורית לחברה?
12. כדי לבחון האם התביעה וניהולה הן לטובת החברה, נדרש מי שמבקש לאשר תביעה נגזרת להוכיח כי לחברה עומדת עילת תביעה לכאורית נגד המשיבים (ר' סעיף 1 לחוק החברות ורע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' רפאל כהן (26.04.2015) (להלן: "עניין אפריקה"); רע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי 24.12.2013)). זאת משום ש"הגשת תביעה נגזרת הנעדרת תשתית עובדתית המבססת עילת תביעה להגשתה, לא תהיה 'לטובת החברה'" (ת"א (ת"א) 1931/00, בש"א 11745/00 שטרית נ' אריסון השקעות בע"מ (1.9.2004).
בהתייחס לרף הראייתי שעל המבקשים לעמוד בו בשלב הדיון בבקשת האישור, קבע בית-המשפט העליון בעניין אפריקה כי על המבקשים להצביע על ראיות ראשוניות התומכות בטענותיהם וכי אין להסתפק ב"רסיסי מידע" (ר' עניין אפריקה, פס' 18 לפסק דינו של השופט י' עמית). השופט י' עמית קבע שהבדיקה המקדמית היא "מחמירה ומעמיקה יותר מהבדיקה של מחיקה על הסף בהיעדר עילה בתביעה רגילה". השופט נ' סולברג הבהיר כי לגישתו "יש להישמר שלא לנטות לצד המחמיר יתר על המידה" וציין כי "ראוי להסתמך על השכל הישר, ולהביט על הראיות כמכלול, תוך התחשבות בין היתר בנסיבות התביעה, במעמדו של התובע ובפערי הכוחות והאינפורמציה בינו לבין נושאי המשרה בחברה" (פס' 14 לפסק דינו).
13. לאור האמור, אני סבורה כי בקביעת הרף הראייתי הרלוונטי, על בית-המשפט להתייחס לפערי המידע בין הצדדים ולשאלה האם במסגרת בקשת האישור הציג המבקש לבית-המשפט את כל התשתית הראייתית הנדרשת לשם קבלת החלטה, או שמא ישנן ראיות שלא עמדו בפני המבקש בשלב בקשת האישור (ושיתכן שיוצגו בשלב הבא של הדיון בתביעה לגופה). בהקשר זה יש מקום להבחין בין שאלות משפטיות המתעוררות במסגרת הדיון בבקשת האישור (שלגביהן אין פערי מידע ולכן אין מניעה שבית-המשפט יבחן אותן ויכריע בהן בשלב בקשת האישור); לבין שאלות עובדתיות - שלגביהן ייתכנו פערי מידע. ככל שבשלב בקשת האישור הוצגה לבית-המשפט תמונה עובדתית מלאה ואין מקום להניח כי בשלב הבא יוצגו לו ראיות נוספות - כך יעלה הרף הראייתי שיוטל על המבקש בשלב זה (ר' החלטתי בתנ"ג (ת"א-כלכלית) 13663-03-14 ניומן נ' פיננסיטק בע"מ (24.5.2015)).
בענייננו, המחלוקת בין הצדדים נוגעת בעיקרה לשאלה האם עסקת הכספומטים הייתה הזדמנות עסקית של החברה אם לאו. מענה לשאלה זו מחייב הידרשות הן לשאלות עובדתיות והן ובעיקר לשאלות משפטיות. באשר לפן העובדתי, המבקשים לא הצביעו על פערי מידע שמנעו מהם להביא ראיות לתמיכה בבקשתם. המבקשים לא הצביעו על ראיות שחסרו להם ושהם יוכלו להציגן רק בשלב הבא של הדיון. לבית-המשפט הוצגו במהלך הדיון ראיות רבות המאפשרות בחינה מעמיקה של המחלוקת על כל היבטיה. לכן במקרה זה הרף הראייתי לאורו יש לבחון את טענות המבקש הוא רף ראייתי גבוה יחסית, הקרוב לרף הראייתי הנדרש במסגרת התביעה עצמה.
14. יצוין כי מעבר לעילה הנוגעת לגזל הזדמנות עסקית של החברה, העלה מוטי במסגרת התובענה טענות אישיות לקיפוח המיעוט (טענות שבגינן אף הוגשה בקשה לצווים זמניים). טענות הקיפוח הן טענות המקנות זכות תביעה אישית לבעלי-המניות ולא לחברה. בדרך-כלל מחייבת טובתה של החברה כי בתביעה שתנוהל בשמה באמצעות בעלי-מניות מיעוט, ייכללו רק עילות תביעה של החברה ולא העילות האישיות של התובע הנגזר המבקש לתבוע בשמה. על-כל-פנים, טענות הקיפוח לא נזכרו במסגרת הסיכומים, ולכן יש לראות במבקשים כמי שזנחו אותן (ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט, פ"ד מט(2) 102 (1995)).
המסגרת הנורמטיבית לאיסור של ניצול הזדמנות עסקית
15. נושאי משרה בחברה חבים כלפיה בחובת האמון, חובה שנקבעה בס' 254 לחוק החברות שלפיו:
"נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה –
(1) יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין ענייניו האישיים;
(2) יימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה;
(3) יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר;
(4) יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לענייניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה".
הסעיף קובע אם כן את האיסור הכללי ולאחריו מפרט רשימה לא סגורה של דוגמאות ליישומה. החובה הכללית של נושא המשרה, בהתאם לסעיף 254 לחוק החברות, היא לפעול "לטובת החברה" כלומר לא להעדיף את טובתו והאינטרסים שלו על פני אלה של החברה. הדוגמאות המפורטות בסעיפי המשנה של הסעיף נועדו כולן כדי להתמודד עם אותו חשש: החשש שנושא משרה בחברה יעדיף את טובתו האישית על-פני זו של החברה ובכך למעשה לא יפעל לטובתה. לכן נאסר על נושא המשרה לבצע פעולות שיש בהן ניגוד עניינים (ס"ק (1)); ונאסר עליו להתחרות בחברה (ס"ק (2)).
באופן דומה, כאשר נושא משרה בחברה נחשף להזדמנות עסקית טובה, מתעורר חשש כי הוא יעדיף לנצל את ההזדמנות העסקית הזו בעצמו כדי ליהנות באופן מלא מהרווח הכרוך בניצולה ולא לחלוק את הרווח הזה עם החברה, קרי עם יתר בעלי-המניות (חשש שגובר ככל שהעסקה בה מדובר היא יותר אטרקטיבית ופחות מסוכנת). לכן, בסעיף 254(א)(3) נאסר על נושא המשרה לנצל הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג לעצמו או לאחר טובת הנאה. כדי להבטיח שנושא המשרה יימנע מניצול הזדמנויות עסקיות טובות של החברה עבור עצמו, מחויב נושא המשרה, במקרה של הפרת החובה, להשיב כל רווח שהופק על-ידיו כתוצאה מניצול ההזדמנות, לידי החברה (וזאת גם אם לחברה לא נגרם נזק – ר' א. חביב-סגל דיני חברות א, עמ' 497, 506 (2007); פרופ' ע. ליכט בספרו דיני אמונאות, חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי (התשע"ג-2013) עמ' 53).
16. ואולם, האיסור נושא ס' 254(א)(3) נוגע לניצולה של הזדמנות עסקית "של החברה". המינוח הזה מביא למסקנה כי אין מניעה שנושא משרה בחברה ינצל באופן פרטי הזדמנויות עסקיות שאינן "של החברה". העובדה שאדם הוא נושא משרה בחברה איננה שוללת ממנו מינה וביה את האפשרות להמשיך ולפעול באופן פרטי תוך ניצול הזדמנויות עסקיות, כל עוד הן אינן שייכות לחברה. רק הזדמנויות של החברה הן כאלה שנאסר על נושא המשרה לנצלן באופן אישי בלא לתת לחברה הזדמנות לנצל אותן בעצמה.
לכן, השאלה המרכזית שיש לברר בהתייחס להוראות סעיף 254(א)(3), היא מהן אותן הזדמנויות שיש לראותן כנכס של החברה. במילים אחרות, יש לפרש את הביטוי הזדמנות עסקית "של החברה" ולקבוע אילו הזדמנויות הוא כולל, ואילו הזדמנויות אינן נופלות ברשתו והן לכן כאלה שנושא המשרה רשאי לנצל באופן אישי.
שאלה זו היא שאלה מורכבת שהתשובה לה אינה פשוטה וחד-משמעית. בקצוות ישנם מקרים ברורים לגביהם אין ספק כי מדובר בהזדמנות "של החברה" או בהזדמנות שאיננה כזו. אולם בין לבין מצויים מקרי ביניים רבים, שכדי לבחון את השאלה האם מדובר בהם על הזדמנויות של החברה אם לאו, יש להידרש למכלול נסיבות ושיקולים שנפרט אותם להלן. יישום מכלול השיקולים הללו הוא שיאפשר את המסקנה האם הזדמנות מסוימת על מכלול נסיבותיה צריכה להיחשב כהזדמנות של החברה אם לאו (ר' מאמרה של יהודית קורן "דוקטרינת ההזדמנות העסקית - אמצעי להגנת עסקיה של חברה", הפרקליט מה 350 (2001)).
ההסכמה בין הצדדים ומבחן הציפייה
17. בחברות כמו החברה דנן – חברות פרטיות קטנות, המקור הראשון לקביעת מתחם ההזדמנויות העסקיות שהן "של החברה" הוא הסכמת הצדדים ביחס לתחום הפעילות המשותף שלהם במסגרת החברה. מספר שותפים המחליטים להקים חברה לצורך פעילותם המשותפת, עשויים לעשות זאת בהתייחס לתחום פעילות מסוים שבו הם מבקשים לפעול יחד. אין כמובן הכרח שצדדים המבקשים להקים יחד מיזם משותף בתחום מסוים, יבחרו לפעול יחדיו גם בתחומים אחרים.
בעלי-המניות יכולים לכן (ודאי כאשר מדובר בחברת מעטים שיש בה בעלי-מניות בודדים) להסכים ביניהם מה יהיו תחומי הפעילות בהם תעסוק החברה המשותפת שלהם, היינו תחומי הפעילות בהם הם יעסקו יחד במסגרת החברה. כאשר ישנה בין הצדדים הסכמה ביחס לתחום העיסוק של החברה, ניתן להניח כי הם התכוונו לפעול בתחומים אלה רק במשותף במסגרת החברה, וכי הם התכוונו לפעול במשותף רק בתחומים אלה ולא בתחומים אחרים - בהם כל אחד מהם זכאי להוסיף ולפעול באופן פרטי. הסכמה כזו של בעלי-מניות בחברה - ודאי אם היא נעשית באופן ברור ומפורש - יכולה להקטין את מידת אי-הוודאות שלהם ביחס לשאלה אילו תחומים ייחשבו כתחומים "של החברה", ובאילו תחומים הם רשאים להמשיך לעסוק באופן פרטי.
יוער במאמר מוסגר כי אינני מתייחסת במסגרת ההחלטה הנוכחית לחברות ציבוריות גדולות, שבהן הציפיות של בעלי-המניות ביחס לתחומי עיסוק של החברה עשויות להיות שונות (להרחבה בעניין זה ר' Victor Brudney & Robert Charles Clark, A New Look at Corporate Opportunities, 94 HARV. L. REV. 997, (1981))).
18. לכן, כאשר קיימת הסכמה בין הצדדים אודות תחומי הפעילות המשותפים שלהם, לא תיחשב עסקה בתחומים אחרים כעסקה בתחום הפעילות של החברה ולכן עסקה בתחום כזה לא תיחשב כהזדמנות עסקית "של החברה". זאת גם אם מדובר בעסקה אשר מבחינה אובייקטיבית מצויה בתחום הקרוב לתחום הפעילות של החברה - אלא שהוא אינו אחד מהתחומים שלגביו הסכימו הצדדים לפעול יחד.
כך למשל בת"א (ת"א) 2290/07 סלע נ' ארבל (6.11.2008) (להלן: "ענין סלע") נבחנה השאלה האם פתיחת אולם באולינג על-ידי בעל-מניות בחברה המפעילה אולם באולינג בעצמה, מהווה ניצול הזדמנות עסקית של החברה. באותו ענין נקבע כי אין מדובר בהזדמנות עסקית של החברה לאור ההסכמה בין הצדדים ביחס לתחום הפעילות המשותף שלהם במסגרת החברה שכללה ניהול אולם באולינג אחד. כך נקבע באותו עניין:
"החברה המשותפת לא התכוונה ולא היתה אמורה להתעניין בייזום של אולמות באולינג נוספים, שכן מכוח הסכמת הצדדים ענין זה לא היה חלק מתחום פעילותה. לכן, התעניינותו של המשיב בשכירת אולם נוסף, לא היתה בכשירותו כבעל תפקיד בחברה המשותפת".
19. יודגש כי יש להבחין בין מספר עניינים הקשורים בהסכמת בעלי-המניות: הראשון, בחינת הסכמת בעלי-המניות ביחס לתחומי הפעילות של החברה; השני, האפשרות של החברה לפטור את נושאי המשרה מהפרת חובת האמון שלהם כלפיה; והשלישי - האפשרות של החברה באמצעות בעלי-מניותיה לוותר בדיעבד על הזדמנות עסקית שהיא הזדמנות שלה.
הסכמת בעלי-המניות ביחס להגדרת תחום הפעילות של החברה היינו הסכמתם ביחס להיקף פעילותם המשותפת במסגרת החברה, מגדירה את היקפה של חובת האמון של נושאי המשרה בחברה ככל שהדבר נוגע להזדמנויות עסקיות שייחשבו ככאלה שהן "של החברה". בהקשר זה בעלי-המניות אינם מוגבלים.
אולם, משנקבע כי הזדמנות מסוימת היא הזדמנות "של החברה" (שכן מכוח הסכמת הצדדים היא חלק מתחום הפעילות בהם הם הסכימו לפעול במשותף), חובת האמון של נושאי המשרה אוסרת עליהם לנצל את ההזדמנות הזו באופן אישי. הצדדים אינם יכולים לפטור את נושאי המשרה מחובת האמון הזו. זאת מאחר שחובת האמון היא חובה קוגנטית שלא ניתן להתנות עליה (כעולה מפורשות מסעיף 258(א) לחוק החברות).
יחד עם זאת, גם כאשר מדובר בהזדמנות של החברה, יכולה החברה לוותר על האפשרות לנצלה, וזאת - אם הובאו בפניה נתוני אמת מלאים אודותיה. לחברה יש מעין "זכות סירוב ראשון" ביחס להזדמנות עסקית שלה, הזדמנות שהיא זכאית לבחור שלא לעשות בה שימוש. מקרה בו חברה מחליטה לוותר על הזדמנות שלה הוא שונה מאשר מקרה בו ישנה הסכמה מראש של בעלי-המניות אודות היקף הפעילות המשותף של החברה. במקרה האחרון, הזדמנות שאיננה כלולה בהסכמות הצדדים אודות תחום הפעילות של החברה, איננה הזדמנות עסקית "של החברה". לכן חובת האמון של נושא המשרה אינה כוללת איסור על ניצולה. נושא משרה המבקש לנצל הזדמנות כזו, אינו חייב לכן ליידע את החברה אודותיה בטרם הוא מנצל אותה בעצמו באופן פרטי ולבקש כי החברה תוותר עליה.
20. באותם מקרים בהם אין בין הצדדים הסכמה מפורשת ביחס לתחום עיסוק שייחשב "של החברה", על בית-המשפט לנסות לאתר את ההסכמה המשתמעת שלהם בהקשר זה. גם בהקשר אינני מתייחסת במסגרת ההחלטה הנוכחית לחברות ציבוריות גדולות ולנפקות האפשרית של "הסכמה משתמעת" בהן. על-כל-פנים, בחברות פרטיות קטנות כדוגמת החברה שבענייננו, ההסכמה המשתמעת תיבחן בהתאם להתנהלותם של בעלי-המניות במערכת היחסים ביניהם; ולאור התנהלותה של החברה, היינו תחומי הפעילות שבהם היא עוסקת בפועל, תכניותיה העסקיות ומטרותיה כפי שנושאי המשרה ובעלי-מניותיה מגדירים אותן.
21. בבחינת התנהלותה של החברה יובא בחשבון מבחן שהפסיקה הזרה כינתה אותו מבחן הציפייה (Interest or Expectancy Test) לפיו הזדמנות עסקית של החברה היא כזו שלחברה יש לגביה אינטרס קיים או ציפייה הנובעת מזכות קיימת.
כך, למשל קבע בית-המשפט העליון בדלאוור בעניין Broz v. Cellular Information Systems, Inc., 637 A.2d 148 (Del. 1996)., כי לאור התנהלות החברה באותה עת ולאור התכנית העסקית שלה, לא היה לחברה, העוסקת בתחום הסלולאר, "interest or expectancy" ברישיונות שירותי סלולר שאיפשרו לספק שירותים לאזור במישיגן.
איך תיבחן שאלת ההזדמנות העסקית כאשר אין בין הצדדים הסכמה?
22. ההתחקות אחר ההסכמות בין בעלי-המניות ביחס להיקף הפעילות של החברה איננה תמיד פשוטה, שכן במקרים רבים בעלי-המניות אינם קובעים במפורש את התחום בו הם מבקשים שהחברה תעסוק ואף לא תמיד ניתן להתחקות אחר הסכמתם המשתמעת. במקרים אלה יש מקום לבחון האם עסקה היא הזדמנות "של החברה" אם לאו בהתאם לרציונל העומד בבסיסו של סעיף 254 לחוק החברות על כל סעיפי המשנה שלו, ובהתאם לרציונל של האיסור על נושא משרה לנצל אישית הזדמנויות של החברה. כפי שנראה לאיסור זה ישנם מספר מקורות, שיתוו את היקפו ואת הפרשנות שיש לתת לו במקרים שונים. להלן נבחן אם כן את הרציונלים השונים לאיסור על ניצול הזדמנות עסקית של החברה.
שימוש במשאבי החברה ובמידע השייך לה - הרציונל הקנייני
23. האיסור לנצל הזדמנות עסקית "של החברה" נועד כדי להגן על נכסי החברה. מכאן שאחד המקורות הנורמטיביים לאיסור של ניצול הזדמנות עסקית שהיא "של החברה" הוא המקור הקנייני. משאביה של החברה הם רכושה והם נועדו כדי לקדם את טובתה, ונושא משרה אינו רשאי לנצלם באופן אישי לטובתו שלו. אם מסתבר כי נושא המשרה ניצל את משאבי החברה לטובתו הפרטית, הוא ייחשב כמי שהפר את חובת האמון שלו כלפי החברה.