יחד עם זאת, לא כל שימוש במשאבי החברה על-ידי נושא משרה מביא בהכרח למסקנה לפיה נושא המשרה עשה שימוש בהזדמנות עסקית "של החברה". ייתכנו מצבים בהם נעשה שימוש אסור במשאבי החברה, שאינו מצדיק את המסקנה לפיה מדובר בהזדמנות עסקית של החברה (והסעד ביחס לשימוש האסור במשאבי החברה יהיה סעד אחר). רק שימוש במשאבים רבים של החברה, שהוא הכרחי לצורך ניצול ההזדמנות העסקית, יביא למסקנה לפיה ההזדמנות היא של החברה. לכן, כדי לבחון את השאלה האם מדובר בהזדמנות של החברה, יש מקום לבחון את היקף השימוש שנעשה במשאבי החברה ובעיקר את השאלה האם לאור ההזדקקות למשאבי החברה ניתן לקבוע כי מדובר בהזדמנות עסקית שלה, שנושא המשרה בחברה לא יכול היה לדעת אודותיה ולנצלה אלמלא היותו נושא משרה בה.
24. לחברה יש משאבים מסוגים שונים. שימוש אפשרי אחד במשאבי החברה הוא שימוש בנכסים מוחשיים שלה, כגון שימוש בכספיה או במכונות שלה. זה היה המצב למשל בפסק-הדין שניתן במדינת דלאוור בארצות-הברית בעניין Guth v. Loft, 5 A.2d 503 (Del. 1939) (להלן: "עניין Guth"), בו השתמש נושא המשרה באשראי של החברה ובמעבדות שלה. כאשר נושא המשרה עושה שימוש במשאבים כאלה כדי לקדם הזדמנות עסקית, הדבר מחזק את המסקנה כי ההזדמנות העסקית היתה "של החברה" ולא של נושא המשרה.
אולם, נושא המשרה עשוי לעשות גם שימוש בנכסים של החברה שאינם מוחשיים - כדוגמת זמן עבודה של עובדים בחברה או המוניטין של החברה ושמה הטוב. כך קרה למשל בפסק-הדין האנגלי בעניין Cook v. Deek [1916] 1 A.C.554 (להלן: "עניין Cook"), שם נעשה שימוש במוניטין של החברה. (ור' גם עניין Guth שם נעשה שימוש, בין היתר, בכוח-אדם השייך לחברה).
25. גם השימוש ברכוש לא-מוחשי עשוי – אם יוכח – להוות אינדיקציה לכך שהתוצר שלו שייך לחברה ולא לנושא המשרה (להרחבה בדבר ההבחנה בין שימוש ברכוש מוחשי לרכוש לא-מוחשי של החברה ר' מאמרם של Brudney & Clark).
בין נכסיה הלא-מוחשיים של החברה ניתן למנות גם את המידע השייך לה. מידע של החברה הוא נכס שלה ולכן ניתן לעשות בו שימוש רק לטובתה. כך נקבע למשל בפסק הדין האנגלי בעניין Boardman v. Phipps [1967] 2 AC 46 (להלן: "עניין Boardman"), שם הבהירו שופטי הרוב כי ניתן לראות במידע נכס של התאגיד אשר לנושאי המשרה בחברה אסור להפיק ממנו רווח עבור עצמם.
26. המידע העיקרי הרלוונטי בהקשר זה הוא המידע אודות קיומה של ההזדמנות העסקית. גם מידע כזה עשוי להיחשב כמידע של החברה, שאסור לנושאי המשרה בחברה לעשות בו שימוש פרטי אלא לטובת החברה בלבד. מתי ניתן לקבוע כי המידע אודות ההזדמנות העסקית הוא מידע "של החברה"? נראה כי אלה הם בדרך-כלל פני הדברים כאשר המידע הגיע לידיעת נושא המשרה בכובעו ככזה. דוגמה מובהקת היא כאשר לנושא המשרה נודע אודות ההזדמנות העסקית במסגרת תפקידו בחברה, כגון כאשר נעשתה אליו פנייה כנושא משרה על-ידי מי שהיה מעוניין לערוך עסקה עם החברה.
בפסק-הדין האנגלי בעניין Regal (Hastings) Ltd v. Gulliver [1942] 1 All ER 378, [1967] 2 AC 134n, הנחשב לפסק-הדין המנחה בסוגיה, הושם הדגש על הדרך בה נודע לנושא המשרה על ההזדמנות העסקית. בית-המשפט קבע שם כי לדירקטור אסור להפיק רווח מנכס שהגיע לידיו הודות לקשריו עם החברה בה הוא מכהן (ר' גם עניין Cook שם נקבע כי יש לראות בדירקטורים כמי שמחזיקים בנאמנות ברכוש או בזכויות עבור החברה אם אלה הגיעו לידיהם באמצעות תפקידם כדירקטורים בחברה המשותפת; עוד ר' עניין Boardman; O’Donnell v Shanahan and another, [2009] 2 Brit. Comp. Law Cases 666 (C.A.)).
27. כאשר מדובר בנושא משרה שתפקידו בחברה הוא לאתר עבורה הזדמנויות עסקיות, נראה כי יש לראות כל הזדמנות עסקית בתחום הפעילות של החברה שנושא המשרה הזה נתקל בה במהלך התקופה בה הוא משמש כנושא משרה, ככזו השייכת לחברה. בפסק הדין Industrial Development Consultants v. Cooley [1972] 1 WLR 443 למשל, בו נדון דירקטור שנשכר על-ידי החברה כדי להשיג עבורה הזדמנויות, נקבע כי היה עליו להעביר לחברה מידע אודות הזדמנות עסקית הגם שזו הגיעה אליו ב"כובעו האישי".
מנגד, בעניין סלע נקבע על-ידי כי המידע אודות העסקה לא הגיע לידיעת המשיב שם בהיותו בעל תפקיד בחברה המשותפת. גם בת"א 6510-07-09 בן נתן נ' עטר (6.3.2014) (להלן: "עניין עטר") ייחס בית-המשפט (השופטת ב' טולקובסקי) חשיבות לכך שהפעילות העסקית נושא המחלוקת לא הגיעה אל הנתבע מתוקף תפקידו בחברה (פס' 51 לפסק הדין). (ור' גם את פסק-דינו של השופט א' יעקב בת"א (מרכז) 13484-03-09 חיטרון נ' טלר (17.12.2013) (להלן: "ענין חיטרון").
את ההגנה על הזדמנויות שהגיעו לידיעת הדירקטור מתוקף תפקידו בחברה ניתן להצדיק גם מנקודת מבט של יעילות כלכלית. כך, חברה המעוניינת בנושא משרה יעיל ומקצועי, תבקש לאפשר לו נגישות מלאה לכל המידע ששייך לה, על-מנת שהוא יוכל לעשות בו שימוש כדי לקדם את עסקיה. החברה תוכל לעשות כן, רק אם תוכל להיות בטוחה שהעסקאות בהן יתקשר נושא המשרה תוך שימוש במידע שהיא העמידה לרשותו, יבוצעו על-ידיו עבור החברה, גם אם לנושא המשרה יהיה ענין לבצע אותן באופן אישי (ר' קורן בעמ' 353).
28. סיכומה של נקודה זו - כאשר נושא המשרה נדרש לעשות שימוש מסיבי במשאבי החברה לצורך ניצול הזדמנות עסקית, וכאשר המידע אודות ההזדמנות העסקית נודע לנושא המשרה כתוצאה ממשרתו בחברה, אסור לו לנצל את ההזדמנות הזו באופן אישי, וההזדמנות תיחשב כשייכת לחברה. זאת בכפוף להסכמה אפשרית של בעלי-מניות בחברת מעטים לפיה הם יהיו רשאים לעשות שימוש במשאבי החברה גם לעסקים הפרטיים שלהם.
מבחן תחום העיסוק ואיסור התחרות עם החברה
29. האם רק כאשר נושא המשרה עושה שימוש במשאבים ובמידע של החברה, ייחשבו ההזדמנות העסקית ותוצריה ככאלה השייכים לחברה? או שמא ייתכנו גם מקרים בהם מנצל נושא המשרה הזדמנות עסקית שלא הגיעה לידיעתו כתוצאה מתפקידו בחברה (אלא למשל נודע לו עליה באופן פרטי) והוא לא עשה שימוש במשאבי החברה כדי לנצלה, אך ההזדמנות הזו תיחשב "של החברה"?
30. בהתייחס לשאלה זו ייתכנו מספר גישות - גישה רחבה לפיה נושא המשרה חייב להעביר לחברה כל עסקה שנודע לו אודותיה ושלחברה עשוי להיות עניין בה, וגישות צרות יותר. גישה מרחיבה ננקטה במספר פסקי-דין של בתי-המשפט באנגליה. כך למשל, בפסק-הדין בעניין Bhullar v. Bhullar, [2003] 2 Brit. Comp. L. Cases 241 (C.A.) נתקל נושא המשרה בשלט "למכירה" כאשר עבר ליד הנכס נושא המחלוקת. הנכס היה צמוד לנכס של החברה בו הופעל אולם באולינג וחלקו שימש כחניון ללקוחות הבאולינג. בית-המשפט קבע שם כי למרות שהעסקה הגיעה לידיעת נושא המשרה שלא מתוקף תפקידו בחברה, ההזדמנות הייתה של החברה שכן דובר בהזדמנות שהייתה כדאית עבורה. נקבע כי היה מדובר במידע רלוונטי לחברה שנושא המשרה היה צריך ליידע את החברה אודותיו (ר' גם: ליכט, ה"ש 234 בעמ' 75)).
לטעמי לא בכל מקרה בו נודע לנושא המשרה אודות הזדמנות עסקית באופן פרטי, עליו ליידע את החברה אודותיה לפני שהוא זכאי לנצלה באופן פרטי. יחד עם זאת, ישנם מקרים בהם יהיה מקום לראות את נושא המשרה כמפר את חובת האמון שלו גם אם נודע לו אודות ההזדמנות שלא עקב תפקידו בחברה.
כדי להכריע בשאלת היקף חובותיו של נושא המשרה בהקשר זה, יש להביא בחשבון מספר עניינים: ראשית, יש לבחון את השאלה האם משרתו של נושא המשרה מחייבת אותו להקדיש את מרב זמנו ומרצו לחברה ולאיתור של הזדמנויות עסקיות עבורה (כפי שצוין בס' 27 לעיל בפסק-דין זה); ושנית, יש לבחון האם ההזדמנות העסקית נוגעת לתחום הפעולה של החברה. נושא משרה שאמון על איתור הזדמנויות עסקיות עבור החברה, חייב לכן ליידע את החברה אודות הזדמנות עסקית גם אם שמע עליה באופן פרטי, אם מדובר בהזדמנות בתחום בו עוסקת החברה.
31. הפסיקה הישראלית (בפעמים המעטות שנדרשה לסוגיה), כמו גם הפסיקה הזרה התייחסו בהקשר זה למבחן "תחום העיסוק" ("the line of business"). כך למשל קבעה השופטת ב' טולקובסקי בעניין עטר, כי ההזדמנות העסקית נושא התביעה איננה הזדמנות עסקית של החברה, בין היתר משום שההזדמנות איננה "מסוג הפעילות העסקית שבוצעה על-ידי החברה" (סעיף 51 לפסק-הדין). כך גם קבע השופט ח' כבוב בתנ"ג (ת"א-כלכלית) 53969-07-13 שלם נ' בר-ניב, סע' 40 (8.7.2015) (להלן: "ענין שלם").
פסק-דין נוסף שהתייחס למבחן תחום העיסוק הוא פסק-דינה של השופטת קרת-מאיר בתנ"ג (ת"א-כלכלית) 20136-09-12 ביטון נ' פאנגאיה נדלן בע"מ (21.10.2013) (להלן: "פאנגאיה")). פסק-הדין מחיל הגדרה רחבה למבחן תחום העיסוק, לפיו "די בהיות העסקה קרובה במהותה לעסקי החברה הנדונה".
32. השאלה מהו "תחום העיסוק" של החברה והאם עסקה מסוימת כלולה בתחום העיסוק הזה אינה תמיד פשוטה. יחד עם זאת, יש לנסות להגדיר מונח זה באופן ברור ככל האפשר כדי לספק ודאות לנושאי משרה שיוכלו לכלכל את צעדיהם. אני סבורה כי "תחום העיסוק" של החברה צריך להיקבע (בוודאי כאשר מדובר בחברת מעטים קטנה) קודם כל בהתאם להסכמות בין הצדדים בהקשר זה (כמפורט בהרחבה לעיל). בהעדר הסכמות, תיבחן השאלה האם ניצול ההזדמנות על-ידי נושא המשרה תביא אותו להפרת האיסור על תחרות בחברה. כאשר התשובה היא חיובית, תיחשב ההזדמנות להזדמנות ב"תחום העיסוק" של החברה. התייחסנו לעיל לאפשרות של הצדדים להסכים ביניהם אודות תחומי העיסוק של החברה, ולהלן נתייחס למבחן שיש להחילו כאשר אין בין הצדדים הסכמות בהקשר זה - מבחן איסור התחרות.
איסור תחרות עם החברה
33. כאשר אין הסכמה בין בעלי-המניות אודות תחום הפעילות המשותף בו הם יעסקו יחד במסגרת החברה, אני סבורה כי כדי לבחון את שאלת תחום הפעילות, יש לברר האם ניצול ההזדמנות העסקית יביא את נושא המשרה לידי תחרות עם החברה.
כפי שצוין לעיל, קובע ס"ק (2) בסעיף 254(א) לחוק החברות את האיסור על נושא משרה לבצע "כל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה". כאשר נושא המשרה מממש הזדמנות עסקית שיש לה ממשק משמעותי עם עסקי החברה – הוא עלול להימצא מתחרה בעסקיה ולהפר בכך את חובת האמון שלו כלפיה.
34. האיסור על תחרות נובע מניגוד העניינים המובנה בו נמצא נושא משרה המתחרה עם החברה, ומהחשש כי במצב בו מתחרה נושא המשרה בחברה, הוא עלול להעדיף את האינטרס העסקי הפרטי שלו המתחרה בחברה, ולקבל על סמך כך החלטות בניגוד לטובת החברה. לכן, כאשר ניצול ההזדמנות העסקית על-ידי נושא המשרה יביא אותו לתחרות עם החברה, פירוש הדבר כי מדובר בהזדמנות עסקית של החברה, שאסור לנושא המשרה לעשות בה שימוש באופן פרטי, ועליו להעבירה לחברה גם אם נודע לו אודותיה שלא כתוצאה מתפקידו בחברה.
במילים אחרות, כדי לבחון האם חלה על נושא המשרה החובה להציע את העסקה לחברה בטרם הוא יבקש לנצלה באופן פרטי, יש לבחון האם ניצול פרטי כזה על-ידיו יביא אותו להתחרות בחברה. אם התשובה היא חיובית, נאסר עליו לנצל את ההזדמנות העסקית ועליו להעבירה לחברה ולאפשר לה לנצלה בעצמה. אם לעומת זאת מדובר בהזדמנות עסקית שמימושה לא יביא את נושא המשרה להתחרות בחברה, וגם אין בהסכמת הצדדים כדי לקבוע כי מדובר בהזדמנות בתחום הפעילות של החברה - לא ניתן יהיה לקבוע כי מדובר בהזדמנות של החברה ונושא המשרה יהיה רשאי לממשה באופן פרטי.
35. מסקנה דומה עולה מהפסיקה הישראלית, באותם מקרים לא רבים בהם היא התייחסה לדוקטרינת ההזדמנות עסקית. בפסק-הדין בעניין חיטרון, קבע בית-המשפט (השופט א' יעקב) כי מנכ"ל החברה ניצל הזדמנות עסקית של החברה בין היתר מאחר שהוא התקשר בעסקה הזהה לעסקה שהוא ניסה לגבש במסגרת תפקידו בחברה, תוך שהוא סיפק פתרון תוכנה דומה לזה שביקשה למכור החברה של התובעים. לאור זאת נקבע כי מטרתו של המנכ"ל הייתה להקים חברה מתחרה וכי בכך הוא "העמיד את עצמו במצב של ניגוד עניינים מובנה ובתחרות עם עסקי החברה, דבר שאינו מתיישב עם חובת האמונים שהוא חב ל-DSG כנושא משרה בה ולשותפיו חיטרון וקצף" (ר' פס' 40 לפסק הדין).
דוגמא נוספת הוא פסק הדין בת"א (ת"א-כלכלית) 65217-06-15 אינטגריטי תוכנה 2011 נ' גונן (8.2.2018) בו קבע בית-המשפט (השופט מ' אלטוביה) כי פיתוח עצמאי של הטכנולוגיה שהייתה יכולה להתממש בחברה המשותפת היא בבחינת פעולה שנעשתה על-ידי נושאי המשרה שלא לטובת החברה, תוך יצירת ניגוד עניינים, תחרות עם עסקי החברה וניצול הזדמנות עסקית שלה.
בענין פאנגאיה נקבע כאמור מבחן מרחיב לשאלת תחום העיסוק של החברה. יחד עם זאת, באותו עניין לא היתה בין הצדדים מחלוקת כי העסקה נושא הבקשה לאישור תביעה נגזרת נמצאת בתחום העיסוק של החברה. ככזו היה מדובר אם כן בפעילות המתחרה בזו של החברה.
26. מסקנה דומה עולה גם מפסקי דין שניתנו בארה"ב, בהם נקבע לא אחת כי הזדמנות תחשב כשייכת לחברה כאשר מדובר בהזדמנות שהיא בתחום העיסוק של החברה. בפסק הדין בענין Guth הנחשב כפסק הדין המנחה בסוגיה זו, נקבע כי השאלה המרכזית במסגרת ניצול ההזדמנות העסקית היא האם הקשר בין ההזדמנות לפעילות החברה היא כזו שבניצולה יהיה כדי להביא את נושא המשרה לידי תחרות עם החברה. כך קבע בית-המשפט שם (בע' 513 לפסק הדין):
"The real issue is whether the opportunity to secure a very substantial stock interest in a corporation to be formed for the purpose of exploiting a cola beverage on a wholesale scale was so closely associated with the existing business activities of Loft, and so essential thereto, as to bring the transaction within that class of cases where the acquisition of the property would throw the corporate officer purchasing it into competition with his company. This is a factual question to be decided by reasonable inferences from objective facts." (ההדגשה היא שלי, ר.ר.)