לאור האמור לעיל יש לבחון את "תחום הפעילות" של החברה בהתאם לרציונל האוסר על נושא משרה להתחרות בחברה. פעילות שביצועה על-ידי נושא המשרה תביא אותו להתחרות עם החברה, תיחשב אם כן לכזו המהווה הזדמנות עסקית של החברה שאסור לנושא המשרה לנצל אותה באופן אישי.
סיכום ביניים –
27. נושאי משרה בחברה אינם רשאים לנצל את משאבי החברה לטובתם האישית. מידע השייך לחברה ובכלל זה מידע אודות ההזדמנות העסקית הוא משאב של החברה שניצולו צריך להיעשות רק לטובתה של החברה ולקידום עסקיה. לכן, כאשר נודע לנושא המשרה על הזדמנות עסקית מתוקף תפקידו בחברה – ההזדמנות בה מדובר תיחשב להזדמנות עסקית של החברה שאסור לנושא המשרה לנצלה באופן פרטי.
ישנן נסיבות בהן המידע אודות ההזדמנות לא הגיע לידי נושא המשרה עקב תפקידו בחברה ובכל זאת אסור לו לנצלו באופן אישי. כדי לבחון בנסיבות כאלה אם המידע הוא "של החברה", יש לבחון (ודאי כאשר מדובר בחברה פרטית קטנה) את ההסכמות (המפורשות והמשתמעות) בין בעלי-המניות לבין עצמם וביניהם לבין החברה. הסכמות אלה מגדירות את היקף הציפייה של החברה ביחס לתחום העיסוק בו יעסקו בעלי-המניות במשותף – לעומת תחומים אחרים שאינם חלק מתחומי העיסוק "של החברה". כאשר מדובר במידע אודות נושא המצוי בתחום הפעילות המוסכם של החברה, חייב נושא המשרה בדרך-כלל להעבירו לידיעת החברה כדי שהיא תוכל לנצלו.
יש לבחון גם את הגדרת המשרה של נושא המשרה ועד כמה מצופה ממנו לאתר הזדמנויות עסקיות עבור החברה ולהקדיש לחברה את כל זמנו ומרצו. כשנושא משרה הוא מי שתפקידו הוא לאתר הזדמנויות עסקיות עבורה - תגבר הנטייה לקבוע כי עליו להביא לידיעת החברה כל הזדמנות בתחום פעילותה, יהיה האופן בו נודע לו אודותיה אשר יהיה.
עוד יש לבדוק האם מימוש ההזדמנות העסקית יביא את נושא המשרה להתחרות בחברה, שאם כן - אסור לנושא המשרה לנצל את ההזדמנות באופן פרטי גם אם נודע לו אודותיה ללא קשר למשרתו בחברה.
מבחנים אלה אינם מביאים בהכרח לאותה תוצאה ויש לבחון את כולם במסגרת "מקבילית כוחות", כאשר המסקנה ביחס לשאלה האם מדובר בהזדמנות עסקית של החברה אם לאו, תוסק ממכלול הנסיבות הרלוונטיות ויישומן בהתאם למבחנים האמורים.
28. יוער כי האמור לעיל עולה בקנה אחד עם המבחן הקבוע בסעיף 5.05 של ה- AMERICAN LAW INSTITUTE, PRINCIPLES OF CORPORATE GOVERNANCE (1992) (להלן: "ALI") אשר אומץ גם על-ידי בית-המשפט העליון של מיין בעניין Harris. הסעיף קובע כי:
"For purposes of this Section, a corporate opportunity means:
(1) Any opportunity to engage in a business activity of which a director or senior executive becomes aware, either:
(A) In connection with the performance of functions as a director or senior executive, or under circumstances that should reasonably lead the director or senior executive to believe that the person offering the opportunity expects it to be offered to the corporation; or
(B) Through the use of corporate information or property, if the resulting opportunity is one that the director or senior executive should reasonably be expected to believe would be of interest to the corporation; or
(2) Any opportunity to engage in a business activity of which a senior executive becomes aware and knows is closely related to a business in which the corporation is engaged or expects to engage."
יישום המבחנים על עובדות המקרה דנן
29. להלן ניישם אם כן את המבחנים שפורטו לעיל כדי לקבוע האם יחיאל ויגאל ניצלו הזדמנות עסקית "של החברה" כאשר הם התקשרו באופן פרטי בעסקת הכספומטים. כפי שיובהר, אני סבורה כי ההסכמה בין הצדדים ביחס להיקף הפעילות המשותף שלהם, ודאי לאחר החרפת הסכסוך ביניהם, הייתה כי הם לא יקדמו עסקים משותפים וכי כל אחד מהם רשאי לקדם עסקים פרטיים בכוחות עצמו, כל עוד אין מדובר בעסקים המצויים בליבת העסקים של החברה. מטעם זה לא ניתן לראות בעסקת הכספומטים, שאינה מצויה בליבת העסקים של החברה, כהזדמנות עסקית של החברה. בנוסף, לא ניתן לקבוע כי יחיאל ויגאל מתחרים בחברה במסגרת פעילותם בתחום הכספומטים. זאת ועוד - אני סבורה כי למעט שימוש אפשרי מוגבל במוניטין של החברה ובזמן עבודה של יגאל, יגאל ויחיאל לא עשו שימוש משמעותי במשאבי החברה. מכל הטעמים הללו אני סבורה כי אין מקום לקבוע כי יחיאל ויגאל גזלו מהחברה הזדמנות עסקית שלה.
כל הנושאים הללו יפורטו להלן.
ההסכמות בין הצדדים
30. אף אחד מהצדדים לא טען או הוכיח כי הייתה ביניהם הסכמה מפורשת ביחס להיקף הפעילות המשותפת שלהם במסגרת החברה. לכן, יש לנסות להתחקות אחרי ההסכמה המשתמעת שלהם בהקשר זה. ממכלול החומר שהוצג לי עולה כי אין מחלוקת בין הצדדים כי היחסים ביניהם הגיעו – לכל המאוחר בשנת 2013, למשבר חמור שלא ניתן היה לאחותו. ממועד זה ואילך לא היה בין יחיאל לבין מוטי כל קשר ישיר, והיה ברור לשניהם כי עליהם להיפרד. מטעם זה נעשו על-ידי הצדדים ניסיונות למכור את החברה. השאלה היא מה הוסכם בין הצדדים בתקופה זו ביחס לתחומי העיסוק של החברה בהם הם מתכוונים לפעול במשותף, ומה הוסכם ביניהם ביחס לתחומים בהם יהיה כל אחד מהם זכאי לפעול באופן פרטי ללא שיתוף הצד האחר.
ההסכמה בין מוטי ויחיאל ביחס לפעילות המשותפת שלהם במסגרת החברה
31. כפי שיפורט להלן, אני סבורה כי הוכח שמוטי ויחיאל הסכימו כי מותר לכל אחד מהם לפעול באופן פרטי ושלא באמצעות החברה בעסקים משלהם, כל עוד עסקים אלה אינם בתחום הליבה של פעילות החברה. לכן, עסקים שאינם בליבת הפעילות אינם - לפחות ממועד הסכסוך החמור בין הצדדים ואילך - חלק מתחום העיסוק של החברה. ביחס לעסקים שהם בתחום הליבה של פעילות החברה, הסכימו הצדדים כי הם ימשיכו לפעול במשותף במסגרת החברה חרף הסכסוך החמור שהיה ביניהם.
יצוין כי יחיאל ומוטי, כמי שהם בעלי-המניות היחידים בחברה, היו רשאים להסכים אודות תחום הפעילות המשותף שלהם במסגרת החברה, תחום שההזדמנויות העסקיות בו הן אלה שיש לראותן כהזדמנויות "של החברה". ההסכמות בין יחיאל ומוטי ביחס לתחום הפעילות של החברה מחייבות לכן גם את יגאל. המשיבים לא טענו וממילא לא הוכיחו כי הייתה בין יגאל לבין החברה ובעלי-מניותיה הסכמה לפיה הוא יהיה רשאי לעסוק באופן פרטי בתחומי העיסוק של החברה.
הצדדים הסכימו כי הם יוכלו להמשיך לנהל עסקים פרטיים בנפרד
32. מוטי ויחיאל לא התכוונו לשתף פעולה במסגרת החברה בכל תחומי העיסוק הפרטיים שלהם, היינו לא היה בכוונתם לאחד את כל פעילותם העסקית תחת החברה המשותפת. הצדדים הסכימו ביניהם לפחות באופן משתמע, כי כל אחד מהם יהיה רשאי להוסיף ולפעול באופן פרטי ללא שיתופו של האחר בתחומים שאינם בליבת העיסוק של החברה. מסקנה זו נכונה ביתר שאת ככל שהדבר נוגע לתקופה בה היחסים בין מוטי לבין יחיאל נעכרו באופן שלא היה ביניהם כל קשר. למסקנה זו מספר עגונים בחומר הראיות.
33. יחיאל העיד כי לא הייתה מניעה שכל אחד מבעלי-המניות יעסוק באופן פרטי "בכל תחום שהוא בחר לנכון" (עמ' 219 לפרוטוקול, ש' 1-2). בהמשך השיב יחיאל לשאלת בית-המשפט ואמר כי לגישתו כל אחד מהצדדים יכול היה לגשת לכל פרויקט שהוא רוצה (ר' עמ' 225 לפרוטוקול, ש' 3-7). יחיאל הבהיר כי הסכמה זו הייתה תולדה של השנאה התהומית ביניהם, וכי בפועל זו הייתה המציאות וכך הם התנהלו (חקירתו הנגדית בעמ' 219-221 לפרוטוקול). כפי שיובהר להלן, יחיאל צמצם עדותו ובהמשך חקירתו הנגדית הוא התייחס רק לתחומי עיסוק שאינם מתחרים בליבת העסקים של החברה. מכל מקום, גם בהתאם לעדות זו, הרי שלשיטתו של יחיאל הצדדים הסכימו בדרך של התנהגות שלא להרחיב את פעילות החברה לתחומים נוספים, וכי כל אחד מהם יהיה רשאי לעסוק בעצמו ובאופן פרטי בעסקים נפרדים מאלה של החברה.
גם מחקירתו הנגדית של מוטי עולה קיומה של הסכמה משתמעת לפיה היה כל אחד מהצדדים רשאי לעשות עסקים באופן פרטי, למעט בתחום שהוא ב"ליבת העסקים" של מודיעין אזרחי. כך העיד מוטי:
"ש: היתה החלטה שאתם לא עושים יותר עסקים ביחד בשום דבר.
ת: כן, אבל לא, הוא יכל לעשות עסק אחר, לקנות עוד קניון, לקנות עוד משהו אחר, לא לעשות עוד עסק שהוא בתוך העסקים שלנו, בליבת העסקים שלנו, כמו מה שהוא עשה עם הכספומטים.
ש: לא הבנתי. מה זה כן, אבל לא? מה היתה ההסכמה בינכם, שמה?
ת: לא היתה שום הסכמה. הדברים התנהלו בצורה כזאת שאין הסכמה. לא עושים עסקים חדשים ביחד, אבל בטח לא לעשות עסק שהוא מליבת העסקים שלנו." (ע' 32 לפרוטוקול, ש' 19-20, ההדגשות שלי – ר.ר).
34. ההסכמה המשתמעת בין הצדדים עולה גם מהתנהלותם של הצדדים בפועל. ראשית, יחיאל מחזיק בבעלותו באופן פרטי בקניון בקריית גת ומוטי הוא הבעלים של מלון בוטיק בתל אביב. לאף אחד מהצדדים אין טענה כנגד משנהו ביחס לעסקים אלה, שתחומם הוא שונה מזה בו עוסקת החברה.
יתרה מזאת - אין חולק כי מוטי ניסה להשקיע בחברת סייף קאר העוסקת במיגון ואבטחת רכבים באמצעות כספות המונעות פריצות לרכבים (ר' חקירתו הנגדית של מוטי בע' 43 לפרוטוקול), והוא אף מחזיק, באמצעות חברה פרטית בבעלותו, בחברה בשם די-לוק העוסקת גם היא במיגון ואבטחת רכבים באמצעות כספות ייחודיות. תחום זה – מיגון רכבים מפני פריצות – אינו בליבת העסקים של החברה, אולם הוא משיק לתחום הפעילות של מוקד מודיעין אזרחי בע"מ, חברת בת של החברה המספקת שירותי מוקד וסיור ומתקינה בין היתר מערכות לגילוי פריצה בבתי עסק (ר' נספח 1 ל"בקשה – דחופה – מטעם המשיבים 1-4 להזמת עדות מוטי באמצעות הוספת ראיות").
מעבר לכך, מוטי אישר כי בין שנת 2010 (אז החלו הצדדים בניסיונותיהם למכור את החברה) ועד למכרז הכספומטים, לא הביאו בעלי-המניות הצעות לרכישת פעילות כלשהי על-ידי החברה והחברה לא רכשה פעילות כאמור (עמ' 139 לפרוטוקול). החברה אכן ניגשה למכרזים חדשים אולם רק כאלה שעסקו בתחום הליבה של עסקיה - קרי בתחום של שירותי שמירה ואבטחה (כאשר בחלק מהמקרים מדובר היה למעשה בהארכת התקשרויות קודמות של החברה- ר' נספחים 5 ו-6 לתגובה לתשובה).
35. יוער בשולי הדברים בהקשר זה כי מוטי טען שעל-פי ההלכה הפסוקה, גם כאשר מערכת היחסים בין הצדדים היא עכורה, על נושאי המשרה לפעול אך ורק לטובת החברה ולהשאת רווחיה וכי הדבר אינו מצדיק גזלת הזדמנות עסקית מהחברה. בהקשר זה הפנה מוטי למשל לקביעות בע"א 3379/06 ברנוביץ' נ' נתנזון (4.3.2008) ולהחלטתי בעניין תנ"ג (ת"א-כלכלית) 51021-02-13 כסיף יועצים לשירות מעליות בע"מ נ' אפרתי (28.5.2017). אכן, כל עוד יחיאל הוא נושא משרה בחברה, חלה עליו חובת אמון כלפיה ובכלל זה נאסר עליו לגזול הזדמנות עסקית של החברה ולעסוק באופן עצמאי בתחומי העיסוק שלה. אולם מאחר שהצדדים הסכימו ביניהם להגביל את תחומי הפעילות המשותפים שלהם, הרי שפעילותו של יחיאל בתחומים החורגים מתחום הפעילות המשותף איננה נחשבת לגזלת הזדמנות עסקית של החברה.
עיסוק בתחומי הליבה של פעילות החברה
36. לצד ההסכמה בין הצדדים הנוגעת לאפשרות של כל אחד מהם לפעול באופן פרטי בתחומים שאינם בתחום פעילותה של החברה, נראה כי מוסכם ביניהם שנאסר על שניהם לקדם באופן פרטי עסקים שהם בתחומי ה"ליבה" של עיסוקי החברה. זאת – חרף האיבה והמחלוקות ששררו ביניהם, וכדי לקדם את האפשרות של מכירת החברה במחיר המיטבי.
37. באשר לעמדתו של יחיאל – הרי כפי שצוין לעיל, הוא העיד מלכתחילה כי הצדדים הסכימו שכל אחד מהם היה יכול לפעול באופן פרטי בכל תחום עיסוק. ואולם, בהמשך הדברים הבהיר יחיאל כי לאור העובדה שהצדדים ביקשו למכור את החברה, לא היה לו עניין לעשות עסקים בתחומי עיסוקה של החברה, זאת בין היתר כדי למקסם את הערך של החברה בעת מכירתה (פרוטוקול, ע' 222 ש' 17 – ע' 223 ש' 14).
בהמשך הוסיף יחיאל כי בהתאם להסכמות בינו לבין מוטי כפי שהוא מבין ומפרש אותן, אסור היה לצדדים - כל עוד החברה היתה קיימת - לעסוק באופן פרטי בתחומים שהם בליבת העיסוק של החברה. יחיאל הסביר זאת בכוונה המשותפת למכור את החברה ובהשלכה של פעילות שתתחרה בפעילות החברה על המכירה הזאת. לדבריו של יחיאל "הפעילות שלנו בליבת העסקים שלנו, לא הגיוני שבן אדם יעשה את אות[ה] הפעילות שאנחנו הולכים למכור" (פרוטוקול, עמ' 263 ש' 13 – עמ' 264 ש' 7).
גם רביד בסיכומיה התייחסה להיבט של תחרות בעסקי החברה וטענה כי המשיבים לא הוכיחו כל הסכמה או הבנה בין בעלי-המניות להתחרות בחברה (סע' 94 לסיכומים מטעמה). כאמור לעיל, גם מוטי בחקירתו הנגדית ציין כי במסגרת מודיעין אזרחי, צריך מנכ"ל החברה "להשביח את החברה ולנסות למכור אותה"(ר' עמ' 49 לפרוטוקול, ש' 15-19). יתרה מזאת, כפי שצוין לעיל, גם מוטי השתמש בחקירתו הנגדית מספר פעמים במונח "ליבת העסקים" כאשר התייחס להסכמות בין הצדדים ביחס לפעילות פרטית מחוץ לחברה.
38. עדויות הצדדים ביחס לטעם בשלו הם התכוונו להמשיך לפעול יחד בתחום הפעילות של החברה חרף הסכסוך העמוק ביניהם וההעדר המוחלט של שיתוף הפעולה ביניהם, מעלות אם כן כי הדבר נבע מכוונתם למכור את החברה ומרצונם המשותף לוודא כי היא תימכר במחיר המירבי. מהסבר זה ניתן להסיק כי הסכמתם ביחס למתחם הפעילויות שהם מתכוונים להמשיך לבצע באמצעות החברה היא מצומצמת: רק אותן פעילויות שהן בליבת הפעילות של החברה, פעילויות שאם מי מהצדדים היה עוסק בהן בנפרד, הוא היה מתחרה בעסקי החברה.
לאור הרציונל העומד בבסיס הסכמת הצדדים, נראה כי הפעילויות שהצדדים התכוונו להמשיך לבצע במשותף במסגרת החברה הן כאלה שאינן כרוכות בסיכון מבחינתה ושהחברה יכולה לעסוק בהם כחלק משגרת עסקיה בלא התארגנות חדשה וכניסה לתחום עיסוק חדש. פעילות אחרת המחייבת שיתוף פעולה, התארגנות, ושכרוכה בסיכונים - איננה כלולה בכלל זה. ביחס לפעילויות כאלה יש לפרש את הסכמת הצדדים - שממילא לא שיתפו ביניהם פעולה - ככזו המתירה להם לפעול בנפרד ובאופן פרטי.