הטענות הנוגעות לעסקת "הנקודה האדומה"
39. הצדדים התייחסו בסיכומיהם לעסקה נוספת, ממנה ניסו כל הצדדים להסיק מסקנות אודות ההסכמות ביניהם ביחס לפעילות שכל אחד מהם היה זכאי לבצע באופן פרטי ושלא באמצעות החברה. מדובר בעסקה בה ניסה מוטי לרכוש פעילות של חברה בשם "הנקודה האדומה" המספקת עמדות שירות עצמי לניהול פיננסי.
לגישתם של המשיבים, הנקודה האדומה היא חברה העוסקת בתחום עיסוק הקרוב לעסקי החברה לפחות במידה שעסקת הכספומטים קשורה לעסקיה. לאור העובדה שמוטי ניסה לרכוש את פעילותה של הנקודה האדומה, ניתן להסיק – כך טוענים המשיבים – כי גם יחיאל היה זכאי לנצל באופן פרטי את עסקת הכספומטים.
40. מוטי העלה מספר טענות בהקשר זה: הראשונה, כי עסקת הנקודה האדומה לא היתה בתחום העיסוק של החברה; השנייה, כי בפועל הוא אכן יידע את החברה אודות העסקה והציע לחברה להתקשר בה וכי ניתן להסיק מכך שהצדדים היו חייבים להעביר לחברה עסקאות שהגיעו לידיעתם באופן אישי; והשלישית - שלא חלה עליו חובה ליידע את החברה אודותיה משום שהוא לא היה נושא משרה בחברה אלא רק בעל-מניות בה.
41. את הטענה הראשונה לפיה עסקת הנקודה האדומה לא היתה בתחום העיסוק של החברה (שכן לצורך מימושה לא נדרשו שירותי בלדרות, לעומת עסקת הכספומטים) העלו המבקשים במסמך שכותרתו "תגובה להודעת 'העידכון' שהגישו המשיבים 1, 4-2", להלן: "תגובה להודעת העידכון", בסע' 22-23).
בסיכומי התגובה טען מוטי טענה שונה - לפיה עסקת הנקודה האדומה דווקא כן הייתה עסקה שהוא היה סבור שהיא בתחום עיסוקה של החברה (ר' סע' 39 לסיכומי התגובה מטעמו). אולם לגישתו הוא התקשר בה רק לאחר שהוא הציע אותה לחברה והיא החליטה שלא להתקשר בה. מוטי ציין כי מר עוזי יושיע, הבעלים של חברת הנקודה האדומה, אכן פנה אל המשיבים והציע להם לרכוש את מניות הנקודה האדומה. מר יושיע הצהיר כי פנייתו אל המשיבים נעשתה כדי לבחון אפשרות לרכישת מניות הנקודה האדומה על-ידי מודיעין אזרחי (ולא על-ידי מרגלין – כפי שהמשיבים טענו – ר' ס' 4 לתצהירו של מר יושיע שצורף כתמיכה לתגובה להודעת העידכון). המשיבים לא ביקשו לחקור את מר יושיע על תצהירו ולכן עדותו לא נסתרה.
אולם, גם אם תתקבל גרסתו של מוטי לפיה הוא הפנה את מר יושיע לחברה לצורך קידום אפשרי של העסקה באמצעותה, אין בכך כדי לשנות את המסקנה אודות ההסכמה בין הצדדים לפיה הם יפעלו במשותף רק בתחומי הליבה של עיסוקי החברה. זאת לאור גישתו של מוטי עצמו, שהיה סבור כי עסקת הנקודה האדומה היא בתחום העיסוק של החברה, בין היתר משום שהוא היה סבור באותה עת, לגישתו שלו (שספק אם יש לקבלה), כי החברה היא זו שזכתה במכרז הכספומטים. לכן מגישתו של מוטי עצמו עולה כי העובדה שהוא הפנה את העסקה הזו אל החברה (כשחשב לשיטתו שהיא מחזיקה במערך הכספומטים) מעידה לכל היותר על כך כי הוא היה סבור כי עליו להעביר לחברה עסקאות שהן בתחום הליבה של פעילות החברה.
השאלה האם בפועל העסקה אכן הייתה בליבת עסקיה של החברה אם לאו איננה רלוונטית, משום שמה שנבחן הוא אומד דעתו של מוטי ביחס לעסקה זו ולחובתו ליידע את החברה אודותיה לאור הנחתו לפיה תחום הפעילות של העסקה חופף לזה בו עסקה החברה באותה עת להבנתו כפי שהוא טוען לה.
42. כזכור, טענה נוספת שהעלה מוטי בהקשר זה היא כי ממילא לא היה עליו להציע את עסקת הנקודה האדומה לחברה, שכן הוא אינו נושא משרה בה ולכן אינו חב לחברה חובת אמונים, ולא חלה עליו חובה להציע עסקאות לחברה בטרם הוא מממש אותן בעצמו. טענה זו מנוגדת לטענתו של מוטי במסגרת התגובה להודעת העדכון, והיא אף הועלתה על-ידיו לראשונה באיחור (ביום 14.10.2018, במסמך שכותרתו "תגובת המבקשים לבקשה 'הדחופה' שהגישו המשיבים 1-4 כביכול לצורך 'הזמת' עדות מוטי באמצעות הוספת ראיות"). לכן, טענה זו מהווה הרחבת חזית שאין לקבלה.
יתרה מזאת - ספק אם יש לקבל את הטענה גם לגופה. זאת קודם כל לאור אופייה של החברה כ"מעין שותפות" ולאור ההסכמה המשתמעת בין יחיאל לבין מוטי ביחס לתחומים שלגביהם הם הסכימו לעסוק במשותף במסגרת החברה ולא בנפרד. מעבר לכך, כאמור, מטענותיו של מוטי עולה כי גם הוא עצמו היה סבור כי חלה עליו חובה להעביר לחברה עסקאות בתחום שהצדדים הסכימו לעסוק בהם במשותף במסגרת החברה. זוהי הסיבה בשלה הוא הציע לטענתו לחברה את עסקת הנקודה האדומה לפני שניסה לנצלה באופן אישי.
43. סיכומה של נקודה זו: מהתנהלות הצדדים עולה כי שניהם הבינו כבר משנת 2010 ולכל המאוחר משנת 2013 ואילך כי דרכם העסקית המשותפת הגיעה לסיומה. שני הצדדים לא היו מעוניינים להרחיב את פעילותם המשותפת ולהתקשר יחד בעסקאות נוספות הדורשות התארגנות משותפת בתחומים שונים מאלה בהם החברה רגילה לעסוק. לכן הוסכם ביניהם במשתמע כי הם לא יפעלו במשותף במסגרת החברה בתחומים נוספים שאינם חלק מתחום הליבה של פעילות החברה - תחומי האבטחה, הבלדרות המאובטחת והשמירה, וכי הם לא יבצעו יחד עסקאות נוספות שאינן בתחומים אלה.
למרות זאת, ביחס לתחומי הליבה של פעילות החברה, הצדדים הסכימו שלא להתחרות בה ולא לפעול בנפרד, וזאת כדי למקסם את מחיר המכירה של החברה. לכן הוסכם כי הצדדים ימשיכו לבצע עסקאות שבתחום הליבה של פעילות החברה (תחום השמירה והאבטחה), באמצעות החברה ולא באופן פרטי.
עסקת הכספומטים אינה בליבת פעילות החברה
44. אני סבורה כי הוכח שעסקת הכספומטים אינה מצויה בליבת הפעילות של החברה, ולכן לאור ההסכמה בין הצדדים כפי שהיא תוארה לעיל, מדובר בעסקה שכל אחד מהצדדים היה רשאי להתקשר בה בנפרד, באופן אישי ולא באמצעות החברה.
מטיעוני שני הצדדים עולה כי עיסוקה של החברה המשותפת הוא במתן שירותי שמירה ואבטחה על גווניה השונים. החברה הבת הרלוונטית, מודיעין בלדרות, היא חברה שעסקה במתן שירותי שינוע מאובטחים.
כפי שיובהר בפירוט גם בהמשך, עסקת הכספומטים אינה עסקה של מתן שירותי שמירה ואבטחה ואף לא עסקה שעיקרה במתן שירותי שינוע מאובטח כדוגמת העסקאות שהחברה נהגה ונוהגת להתקשר בהן במהלך שנות פעילותה. אין מדובר אם כן בעסקה שהיא חלק מהפעילות השוטפת של החברה, ולכן מימושה היה דורש הרחבה של פעילות החברה והיערכות מחדש של החברה לקראתה. מכאן שיש לפרש את הסכמת הצדדים כך שעסקה מסוג זה לא נכללה בכלל העסקאות שהם התכוונו להמשיך לבצע יחד במסגרת החברה. לאור מערכת היחסים העכורה בין יחיאל ומוטי, לאור העובדה שהם הוסיפו לפעול בנפרד בתחומים עסקיים שונים, עסקה כמו עסקת הכספומטים היא עסקה שלא הייתה מניעה בהתאם להסכמה המשתמעת ביניהם שהם יתקשרו בה בנפרד, והיא איננה מהווה משום כך הזדמנות עסקית "של החברה".
45. כפי שציינתי לעיל, מעבר לשאלת ההסכמה בין הצדדים אודות תחום הפעילות המשותף שלהם במסגרת החברה, ניתן לבחון את השאלה האם הזדמנות עסקית היא "של החברה" תוך יישום מבחנים נוספים - האם ובאיזו מידה מדובר בעסקה בתחום המתחרה בפעילותה של החברה; והאם ובאיזו מידה נדרש שימוש במשאבי החברה לצורך מימוש העסקה. חרף המסקנה שלעיל ביחס להסכמה בין הצדדים, נפנה להלן לבחון גם את השאלות הללו.
האם העסקה מצויה בתחום הפעילות של החברה?
46. כפי שהובהר לעיל, כדי לקבוע האם העסקה מהווה הזדמנות עסקית של החברה, יש לבחון גם את השאלה האם מדובר בעסקה שהיא בתחום הפעילות של החברה. לצורך בירור שאלה זו יש לבחון הן את ההסכמות בין הצדדים והציפיות הלגיטימיות של החברה שנובעות מהן; והן – ככל שלא קיימות הסכמות כאלה – את השאלה האם ניצול ההזדמנות יביא את נושאי המשרה לתחרות אסורה עם עסקיה של החברה. נושא ההסכמות בין הצדדים נדון במפורט בפרק הקודם בפסק דין זה. להלן נבחן אם כן את השאלה האם הפעילות נושא עסקת הכספומטים מתחרה בעסקי החברה.
האם פעילות הכספומטים מתחרה בפעילותה של מודיעין אזרחי?
47. טענת המבקשים היא כי קיימת חפיפה בין הפעילות שנרכשה בעסקת הכספומטים לבין פעילותה של מודיעין אזרחי. המבקשים מתייחסים בהקשר זה לפעילותה של מודיעין בלדרות ובעיקר לשירותי הבלדרות המאובטחת, לשירותי טעינה ופריקה של מזומנים ולשירותי תפעול ותחזוקה למכשירי הכספומטים. מנגד טענו המשיבים כי ניסיונה הרלוונטי של החברה מסתכם במתן שירותי הובלה מאובטחים המהווים חלק זניח בפעילות מערך הכספומטים נושא המכרז (ר' למשל חקירתו הנגדית של יחיאל בפרוטוקול עמ' 197, ש' 6-24; עמ' 199, ש' 7-9; עמ' 206 ש' 24-25; עמ' 254).
כפי שיובהר, אני סבורה כי אין די בעובדה שחלק מהשירותים הכרוכים במערך הכספומטים היו יכולים להתבצע באמצעות חברה בת של החברה (אף אם אין מדובר רק בשירותי בלדרות מאובטחת), כדי להביא למסקנה כי מדובר בהזדמנות עסקית של החברה. זאת משום שמודיעין אזרחי אינה מתחרה לגבי האספקה של שירותים אלה בשב"א (או במי שרכש את פעילותה) אלא היא מתחרה בחברות שמעניקות לשב"א שירותים דומים.
48. פעילותה של שב"א, שהיא שנמכרה במסגרת המכרז, היא בעלות במכשירי הכספומט וההסכמים של שב"א לתפעולם. פעילות מערך הכספומטים היתה בעיקרה פעילות בנקאית. שב"א - הגוף שהחזיק במערך הכספומטים עובר למכרז, היא חברה שהוקמה על-ידי חמשת הבנקים הגדולים בישראל והיא תאגיד בנקאי כהגדרתו בחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א-1981 (בהתאם לאמור בחוברת המכרז).
העסקה נושא המכרז היתה משום כך בעיקרה עסקה פיננסית הכוללת העמדת אשראי כספי גדול במכשירי הכספומט וטיפול בכל המערך הטכנולוגי של הסליקה, ולא, כפי שטען מוטי (ר' ע' 54 לפרוטוקול, ש' 20-22), עסקה שעיקרה בשינוע מאובטח.
49. את השאלה מה היתה הפעילות הרלוונטית להפעלת מערך הכספומטים ומה היו הדרישות שנדרשו מהחברה שתזכה במכרז, יש לבחון לאור מסמכי המכרז ולאור הוראותיו של הסכם המכר שצורף לחוברת המכרז (נספח כג' לתשובת יחיאל ומרגלין, להלן: "הסכם המכר").
חוברת המכרז (המצורפת כאמור כנספח יח' לתשובה לבקשה) מבחינה בין מערך הכספומטים עצמו – שהוא שעמד למכירה במסגרת המכרז, לבין ה"שירותים הנלווים" לתפעול מערך הכספומטים. שירותים אלה לא היו חלק מהמימכר נושא המכרז. ההזמנה למכרז מנוסחת כדלקמן:
"[...] שב"א מפעילה רשת של מכשירים אוטומטיים למשיכת מזומנים (ATM) [...] הרשת מאפשרת ללקוחות הבנקים, המחזיקים בכרטיס חיוב, למשוך מזומנים מחשבון הבנק שלהם באמצעות המכשירים, ללא תלות בזהות הבנק שבו מתנהל החשבון.
[...]
הנכם מוזמנים בזאת להגיש הצעה לרכישת המכשירים כמפורט בהזמנה זו על נספחיה.
הממכר המוצע למכירה על-פי הזמנה זו (להלן: 'הממכר') הינו כמפורט בהסכם המכר (כהגדרתו להלן) המצורף כנספח 25 להזמנה זו. יובהר, כי הממכר אינו כולל את השירותים הנלווים הנדרשים לתפעול המכשירים המפורטים בנספח 5.7 להסכם המכר (להלן: 'שירותי התפעול')..." (ס' 2-4 לחוברת המכרז, ההדגשות שלי – ר.ר).
הממכר מוגדר בסעיף 2.19 להסכם המכר כדלקמן:
"2.19.1.1. הבעלות במכשיר(ים) האוטומטי(ם) (חומר, ועותקים מורשים לשימוש (רישיונות שימוש) של התוכנות במכשירים);
2.19.1.1. כל הזכויות וההתחייבויות של המוכר כלפי בעל האתר בקשר עם האתר..."
כמו כן, לצורך זכייה במכרז וכחלק מהתנאים המתלים, נדרשה הרוכשת להסדיר "מול תאגיד בנקאי את התנאים לאספקת המזומן הנדרש לתפעול המכשירים" (סע' 6.1.2.2 להסכם המכר).
50. המבקשים הפנו לחיובה של הזוכה במכרז להעניק את השירותים המפורטים בסעיף 5.7.1 להסכם המכר. סעיף זה קובע כי "על מנת לתפעל את המכשירים עליה [על הרוכשת – ר.ר] לבצע פעולות שונות לרבות הפעולות נשוא השירותים הנלווים המפורטים בנספח 5.7" (ר' למשל סע' 12 לסיכומי התגובה של מוטי). בין השירותים המפורטים באותו נספח 5.7 מצוין שירות "הטענות ופריקות של המכשירים בשטרות מזומנים (בליווי מאובטח)" ושירותים נוספים - משיכת שטרות מזומנים ממרכזי מזומנים מורשים; אחזקת המכשירים; תקשורת למכשירים; אחזקה שוטפת של תוכנות המשמשות לתפעול רשת הכספומטים; תפעול שרתים במרכז; קישוריות לבנקים לצרכי אישורים וסליקה; ביטוחים מתאימים; הנהלת חשבונות והתחשבנות עם בעלי אתרים. לשיטתם של המבקשים, למודיעין בלדרות היה ניסיון רלוונטי במתן שירותים נלווים אלה, ומכאן שקיימת חפיפה בין תחומי הפעילות של החברה לבין התחומים שנדרשו לזוכה במכרז.
אכן, למודיעין בלדרות היה ניסיון רלוונטי באספקת השירותים הנלווים (עובדה העולה מאתר האינטרנט של החברה וממסמכי ההצעה של מרגלין למכרז). אולם, ה"שירותים הנלווים" (כהגדרתם בסעיף 5.7 להסכם המכר) - כשמם כן הם. שירותים אלה, כפי שציין מוטי בעצמו (סע' 11 לסיכומי התגובה מטעמו), לא היו חלק מהמימכר והם היו אמורים להינתן, לפחות בשלב הראשוני, על-ידי שב"א עצמה (ר' סעיף 5.7.2-5.7.4 להסכם המכר). בהמשך הם היו יכולים להינתן גם על-ידי גורם שלישי שאינו מי שרכש את מערך הכספומטים. מכאן שהשירותים הנלווים אינם עיקר העסקה, והניסיון בהם לא היה הכרחי לצורך זכיה במכרז.
51. זאת ועוד - המבקשים טענו כי לאור העובדה שהפעלת מערך הכספומטים חייב את מתן השירותים הנלווים, מהווה מערך הכספומטים עסק "אינטגרטיבי ומשלים לעסקי החברה" שיכול היה להביא את עסקיה לנסיקה (סע' 32 לסיכומי התגובה מטעם רביד).
אכן וכפי שהובהר, השירותים הנלווים היו הכרחיים לצורך הפעלת מערך הכספומטים. עלייה בפעילות מערך הכספומטים, הייתה עשויה להועיל למודיעין בלדרות שתספק יותר שירותי בלדרות. אולם העובדה שהחברה הייתה יכולה לספק את השירותים הנלווים למערך הכספומטים אין משמעה כי התחום של הפעלת מערך כספומטים הוא חלק מתחום העיסוק של החברה - או כי תחום העיסוק של שב"א היה תחום השירותים הנלווים. יש להבחין בין תחום העיסוק של חברה לבין תחומי עיסוק של חברות המספקות לה שירותים, ואין מדובר בתחומים חופפים.
52. שב"א אכן רכשה - כפי שהובהר לעיל - שירותי בלדרות ושירותי טיפול בכספומטים, שירותים שמודיעין בלדרות הייתה יכולה לספק. גרסת המבקשים משמעה כי רכישת חברה שעושה שימוש משמעותי בשירותי אבטחה אותם סיפקה מודיעין אזרחי, עשויה להיחשב כהזדמנות עסקית של החברה - גם אם עיסוקה של החברה הנרכשת אינו במתן שירותי אבטחה אלא בתחום אחר לחלוטין.
אולם הזדמנות עסקית הנוגעת לעסק המקבל שירותים ממודיעין אזרחי (שירותי שמירה ואבטחה למשל), איננה נחשבת בהכרח להזדמנות עסקית "של החברה". עסקים רבים בישראל רוכשים שירותי אבטחה, שמירה ובלדרות מאובטחת. עסקים כאלה עשויים להיות לקוחותיה של מודיעין אזרחי. העובדה שעסק מסוים מוציא הוצאות כנגד קבלת שירותי אבטחה (וזאת גם בהנחה שהתשלום עבור שירותים אלה היה - כפי שהמבקשים טענו - חלק נכבד מההוצאות נושא הפעלת מערך הכספומטים), אינה מעידה על כך ששירותים אלה הם חלק מתחום הפעילות של אותו עסק. מתן השירותים לעסק כזה הוא בתחום הפעילות של מודיעין אזרחי, אבל מודיעין אזרחי אינה מתחרה אתו בתחום הליבה של פעילותו.