לגישתם, המבקשים לא הוכיחו קיומה של עילת תביעה לחברה שכן המשיבים לא ניצלו הזדמנות עסקית שלה. כן העלו המשיבים טענות כנגד תום-ליבו של מוטי: נטען כי הבקשה אינה מגלה את כל העובדות המהותיות וכי מוטי מנסה להיבנות בחוסר תום-לב מהשקעותיהם של יגאל ויחיאל בעסקת הכספומטים ולקבל כספים שאינם מגיעים לו. כן נטען כי לא טובתה של החברה עמדה לנגד עיניו של מוטי כאשר הוא הגיש את הבקשה, אלא שהבקשה הוגשה כאמצעי טקטי להפעיל לחץ על יחיאל ומתוך רצון לנקום ביגאל שבחר להיות שותפו של יחיאל.
עוד טענו המשיבים כי מוטי ידע בזמן אמת שמרגלין ולא מודיעין אזרחי היא שניגשה למכרז וזכתה בו. מוטי אף לא היה מעוניין שמודיעין אזרחי תשתתף במכרז נוכח הסיכון שהיה כרוך בעסקה. לאור זאת הוגשה הבקשה בשיהוי אשר גרם ליחיאל, שלקח על עצמו התחייבויות עצומות למימון העסקה, לשנות את מצבו לרעה. שיהוי זה כשלעצמו מהווה חוסר תום-לב של מוטי - שביקש לראות בטרם הגשת הבקשה האם הפעילות העסקית נושאת פרי ורווחים. המשיבים הוסיפו וטענו כי בפועל מכר מוטי את מניותיו בחברה כבר באוקטובר 2014. בעקבות מכירה זו איבד מוטי עניין בטובת החברה והפך ל"בעל-מניות קש" שנותר בעל-מניות רק כדי שיתאפשר לו להמשיך ולנהל את התביעה דנן.
יצוין כי למרות שהחברה הגישה תשובה לבקשה וטענה בה כי עסקת הכספומטים אינה מצויה בתחום עיסוקה ומשכך אין לה עילת תביעה כנגד המשיבים, לא הוגשו סיכומים מטעמה.
דיון
11. כידוע, הזכות שניתנת לבעל-מניות להגיש תביעה "בשם החברה, בשל עילת תביעה שלה" (בהתאם להגדרה בסעיף 1 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות")), היא זכות חריגה שאיננה אוטומטית. תנאי לכך שבית-המשפט יאשר בקשה להגשת תביעה נגזרת, הוא כי המבקש יוכיח הן כי התביעה וניהולה הן לטובת החברה; והן כי הוא אינו פועל בחוסר תום-לב (ר' ס' 198 לחוק החברות).
עמידה על תנאים אלה נועדה לאזן בין הרצון להגן על החברה מפני מנהליה לבין הרצון להגן על החברה מפני שימוש לרעה בכלי של תביעה נגזרת (ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ (28.12.2016)). כפי שצוין לעיל, המשיבים במקרה דנן טענו הן כי התביעה וניהולה אינם לטובת החברה בין היתר משום שלחברה אין עילת תביעה, והן כי המבקשים פעלו בחוסר תום לב. להלן נבחן עניינים אלה.
האם הוכיחו המבקשים קיומה של עילת תביעה לכאורית לחברה?
12. כדי לבחון האם התביעה וניהולה הן לטובת החברה, נדרש מי שמבקש לאשר תביעה נגזרת להוכיח כי לחברה עומדת עילת תביעה לכאורית נגד המשיבים (ר' סעיף 1 לחוק החברות ורע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' רפאל כהן (26.04.2015) (להלן: "עניין אפריקה"); רע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי 24.12.2013)). זאת משום ש"הגשת תביעה נגזרת הנעדרת תשתית עובדתית המבססת עילת תביעה להגשתה, לא תהיה 'לטובת החברה'" (ת"א (ת"א) 1931/00, בש"א 11745/00 שטרית נ' אריסון השקעות בע"מ (1.9.2004).