כך למשל חברה העוסקת בהפעלת קניון עשויה לרכוש שירותי שמירה ממודיעין אזרחי. אולם אין פירוש הדבר כי חברה זו עוסקת בתחום הפעילות של מודיעין אזרחי או כי הזדמנות עסקית לרכישת החברה המפעילה את הקניון היא הזדמנות עסקית של מודיעין אזרחי. גם בהתייחס לחברה המפעילה קניון וגם במקרה דנן – מודיעין אזרחי יכולה הייתה להתחרות עם ספקי השירות של אותה חברה (עם חברת השמירה במקרה של הקניון ועם ספקי השירות של מערך הכספומטים במקרה דנן) גם אם היא עצמה לא הייתה ניגשת למכרז וזוכה בו.
53. מסקנה זו עולה גם מעדותו של מוטי עצמו. בחקירתו הנגדית אישר מוטי כי מודיעין אזרחי לא נהגה לפתח את עסקיה על דרך של רכישת פעילות עסקית במטרה לספק שירותים שהם בתחום עיסוקה (ר' ע' 59 לפרוטוקול, ש' 17-19; ע' 64 לפרוטוקול, ש' 6-14). כמו כן, מחקירתו הנגדית עולה כי גם לשיטתו, רכישה של עסק המשתמש בשירותים אותם מעניקה מודיעין בלדרות, אינה מהווה עקב כך הזדמנות עסקית של מודיעין אזרחי:
"ש: רשת החנויות רוייאלטי [...] משנעת בארץ בשינוע מאובטח תכשיטים ושעונים מהסניפים, אל הסניפים. זה הזדמנות עסקית של מודיעין אזרחי?
מוטי: לא.
ש: בית מכירות פומביות תירוש עומד למכירה, יכול להגדיל את ההכנסות של מודיעין אזרחי ב-70%, משנע חפצי נוי, אומנות בבלדרות מאובטחות. זה הזדמנות עסקית של מודיעין אזרחי?
ת: לא." (ע' 57 לפרוטוקול, ש' 3-13).
אם כך הבין מוטי את ההסכמות בין הצדדים ביחס לעסקים אחרים, המסקנה אינה צריכה להשתנות ביחס לפעילותה של שב"א רק משום שהנכס אותו יש לשנע הוא כספים. המסקנה אינה צריכה להשתנות גם אם מודיעין אזרחי הייתה יכולה להעניק למערך הכספומטים שירותים נוספים מלבד לשירותי הבלדרות והשינוע (כפי שטען מוטי בסע' 19 לסיכומי התגובה). זאת משום שמדובר במתן שירותים נלווים לחברה שתזכה במכרז ולא בפעילות שהיא בליבת עיסוקה של החברה שזכתה במכרז.
54. טענתו של מוטי בקשר לברינקס ישראל בע"מ (להלן: "ברינקס") מדגימה נקודה זו היטב. בין הצדדים אין מחלוקת כי ברינקס היא חברה המתחרה בפעילותה של מודיעין בלדרות. ברינקס מספקת את השירותים הנלווים של מערך הכספומטים לקרן התמר. מוטי טען כי העובדה שמתחרה של החברה מספקת את השירותים הנלווים, מעידה על כך שמערך הכספומטים מצוי בתחום הפעילות של מודיעין בלדרות (סע' 28 לסיכומים של מוטי).
לטעמי, המסקנה מהדברים הללו היא הפוכה. העובדה כי ברינקס מעניקה את השירותים הנלווים אף שהיא אינה מחזיקה בעצמה במערך הכספומטים, מחזקת דווקא את המסקנה כי אף שמתן השירותים הנלווים הוא חלק מתחום הפעילות של החברה, הרי ההחזקה במערך הכספומטים אינה בתחום פעילות החברה ואינו מתחרה בפעילות של מודיעין בלדרות.
במאמר מוסגר יצוין כי המשיבים טענו בהקשר זה כי לחברה – בניגוד לברינקס - אין רישיון לניהול מרכז מזומנים, ולכן היא לא הייתה יכולה להעניק את השירותים הנלווים. אינני סבורה כי טענה זו היא רלוונטית לענייננו. השאלה האם החברה הייתה יכולה להעניק את השירותים הללו אם לאו אינה קשורה לשאלה אודות ההזדמנות העסקית ברכישת מערך הכספומטים, אלא להזדמנות עסקית אחרת בהענקת השירותים הנלווים.
55. מכל האמור עולה כי בחינת עסקת הכספומטים איננה בתחום העיסוק של החברה והחברה שזכתה במכרז איננה מתחרה של מודיעין אזרחי. אכן, השירותים הנלווים נושא עסקה זו כלולים בתחום העיסוק של חברה בת של החברה - מודיעין בלדרות, שהייתה משום כך עשויה להתחרות בחברות המעניקות שירותים דומים (כמו למשל ברינקס). אולם, עסקת הכספומטים לא הייתה עסקה לאספקת השירותים הנלווים אלא עסקה לרכישת שירותי בנקאות אוטומטיים. מדובר בעסקה פיננסית הכוללת העמדת אשראי כספי גדול במכשירי הכספומטים, טיפול בכל המערך הטכנולוגי של הסליקה וכן תחזוק ותפעול של הכספומטים עצמם. תחומים אלה אינם תחומי הפעילות של החברה, ומי שעוסק בהם אינו מתחרה בחברה.
לסיכום נקודה זו – פעילות מערך הכספומטים אינה מתחרה בפעילותה של החברה ולכן אין מדובר בעסקה בתחום הפעילות של החברה, וזאת גם בהתעלם משאלת ההסכמה בין הצדדים. בכך יש כדי לחזק את המסקנה לפיה ההזדמנות נושא העסקה לא הייתה הזדמנות עסקית של החברה ולא הייתה לכן מניעה כי המשיבים יפעלו למימושה באופן עצמאי.
האם נעשה שימוש במשאבי החברה לצורך עסקת הכספומטים?
56. שימוש על-ידי נושאי משרה בחברה במשאביה של החברה לצרכים פרטיים הוא תמיד אסור. במקרים מסוימים יכול שימוש כזה לחזק את המסקנה לפיה העסקה שבוצעה תוך ניצול משאבי החברה היא הזדמנות עסקית של החברה.
במקרה דנן טענו המבקשים כי לצורך הגשת ההצעה למכרז הכספומטים עשו המשיבים שימוש בנכסים ובמשאבים של החברה – הן נכסים מוחשיים (כמו האשראי של החברה, שרתים שלה, משרדיה וכוח האדם שלה), והן נכסים לא מוחשיים כמו המוניטין שלה.
57. בטרם נבחן טענות אלה לגופן, נציין כי בסיכומים שהוגשו מטעמם, העלו המבקשים עילת תביעה חלופית לפיה עסקת הכספומטים נעשתה בפועל על-ידי מודיעין אזרחי, ונרשמה רק באופן טכני על שמה של מרגלין. לשיטתם של המבקשים, השימוש הבוטה במשאבי החברה, המצגים מול שב"א והשימוש במוניטין של מודיעין אזרחי מעידים על כך כי העסקה נעשתה בפועל על-ידי מודיעין אזרחי. טענה זו היא "הצד האחר" של הטענה אודות השימוש במשאבי החברה. עולה ממנה כי שימוש מסיבי במשאבי החברה עשוי להביא למסקנה שלא זו בלבד שההזדמנות העסקית הייתה "של החברה" אלא שהחברה היא זו שהתקשרה בעסקה בעצמה.
אני סבורה כי דינה של טענה זו להידחות. ראשית, מדובר בטענה שהועלתה לראשונה רק במסגרת הסיכומים וככזו היא מהווה הרחבת חזית אסורה. הטענה אף מנוגדת לכאורה לעמדת המבקשים לפיה המשיבים גזלו הזדמנות עסקית של החברה, ואינני סבורה כי היא הוכחה גם לגופה בין היתר לאור זהות הצדדים לעסקת הכספומטים. כך או כך - השאלות של ניצול משאבי החברה, השימוש בשמה ובמוניטין שלה ייבחנו בפירוט להלן, במסגרת הדיון בשאלה האם אכן גזלו המשיבים הזדמנות עסקית של החברה.
האם נעשה שימוש בנכסים מוחשיים של החברה?
שימוש במידע של החברה והאם נודע ליחיאל על העסקה כתוצאה מתפקידו בחברה -
58. אחד הקריטריונים המשמעותיים לבחינת השאלה האם הזדמנות עסקית היא של החברה, הוא - כפי שצוין לעיל - השאלה האם המידע אודות העסקה הגיע לנושא המשרה במסגרת תפקידו בחברה. כאשר התשובה היא חיובית, הנטייה היא לראות את ההזדמנות העסקית כהזדמנות של החברה.
59. מוטי טען שהוא זה שהביא את ההזדמנות העסקית לידיעת החברה. אינני מקבלת את גרסתו בהקשר זה. ראשית, מחקירתו הנגדית של מוטי התברר שטענתו היא שהוא הביא לידיעת החברה את החלטת רשות ההגבלים מחודש ספטמבר 2012 אך לא את המכרז עצמו, עליו לטענתו הוא כלל לא ידע (ר' פרוטוקול, בעמ' 133, ש' 20 – עמ' 134 ש' 15). מוטי אף אישר בחקירתו הנגדית כי לאחר אותה שיחה נטענת לגבי החלטת הרשות להגבלים עסקיים, הוא לא הוסיף לדבר עם יחיאל או יגאל על הנושא, ולא בירר עימם אם החברה אכן ניגשת למכרז. זאת בין היתר מאחר שהוא היה עסוק בענייניו הפרטיים (ע' 134 לפרוטוקול, ש' 13-15; 18-23).
יתרה מזאת, יחיאל מצדו הכחיש את עצם קיומה של שיחה כאמור. לטענתו של יחיאל, נודע לו על ההזדמנות העסקית מאמצעי התקשורת (עמ' 244 לפרוטוקול, ש' 4-15). ואכן, גרסה זו היא סבירה בין היתר מאחר שקיום המכרז אכן פורסם בעיתונות כפי שיחיאל טען. גרסתו של יחיאל היא סבירה גם לאור העובדה שבתקופה האמורה היה נתק מוחלט בין יחיאל לבין מוטי והם לא דיברו זה עם זה.
בנוסף, מחומר הראיות עולה כי בחודש אפריל 2013, לאחר שמוטי כבר נחשף לטענתו להזדמנות הנוגעת לרכישת הכספומטים, התקיים משא ומתן בקשר למכירת החברה לצד שלישי. מוטי אישר בחקירתו הנגדית כי בפגישות עם הרוכשים הפוטנציאליים הוא לא הזכיר את האפשרות שהחברה תממש את ההזדמנות נושא עסקת הכספומטים, עסקה גדולה שעשויה הייתה להיות רווחית לחברה (עמ' 159 לפרוטוקול). ואולם, אילו היה מוטי אכן סבור באותה עת כי החברה עשויה לגשת למכרז ולזכות בו, סביר להניח כי הוא היה מציין זאת במהלך המשא-ומתן כדי להשיא את ערך המכירה של החברה.
60. כדי לבחון האם המידע אודות ההזדמנות העסקית הוא "של החברה" יש לבחון גם את אופי המשרה של נושא המשרה בחברה, והאם – לאור הגדרת תפקידו, היה מוטל עליו להביא לידיעת החברה הזדמנויות עסקיות שונות הגם שהם לא נודעו לו מתוקף היותו נושא משרה בחברה. במקרה דנן, יחיאל ויגאל הם נושאי המשרה היחידים בחברה. לכן ככלל מצופה מהם לאתר הזדמנויות עסקיות עבור החברה. יחד עם זאת, לא כל הזדמנות עסקית שנקרתה בדרכם היא כזו שיש לראותה כשייכת לחברה, אלא רק הזדמנויות כאלה שיש לראותן כשייכות לתחום העיסוק של החברה. עסקת הכספומטים לא היתה בליבת תחום העיסוק של החברה (כפי שנקבע לעיל) ולכן היא לא הייתה הזדמנות שהיה על יחיאל ויגאל ליידע את החברה אודותיה.
שימוש באשראי של החברה -
61. לטענת המבקשים, ההלוואה שנלקחה מבנק לאומי לצורך עסקת הכספומטים ניתנה על בסיס האובליגו של קבוצת מודיעין אזרחי כולה. לכן, אם יועמד האשראי של קרן התמר לפירעון, תושפע מכך גם החברה.
יחיאל אישר כי לצורך קבלת האשראי שנדרש לביצוע עסקת הכספומטים, ראה הבנק לנגד עיניו את קבוצת מודיעין אזרחי כולה כחלק מנכסיו של יחיאל, ואת העובדה שמרגלין – שהיא שביקשה את האשראי, מחזיקה במניות בחברת מודיעין אזרחי (ר' ע' 236-237 לפרוטוקול). יחיאל הבהיר כי הבנק התייחס בהקשר זה לכלל הנכסים שבבעלותו וקרא "לכל האובליגו של יחיאל כקבוצת מודיעין, כשכל חברה היא נפרדת". קרן התמר היא אחת החברות המנויות בכלל זה (חקירתו הנגדית של יחיאל - ע' 240 לפרוטוקול, ש' 21 – עמ' 241, ש' 3).
62. יחד עם זאת, המבקשים לא הוכיחו כי החברה ערבה לאשראי שניתן לעסקת הכספומטים או שהחברה העמידה לעסקה בטוחה מנכסיה שלה. כן לא הוכח כי האשראי של החברה גדל, כי חשיפתה של החברה גדלה או כי החברה היתה אחראית באופן אחר כלשהו לאשראי שניתן למרגלין לצורך העסקה.
מעבר לכך, אין ספק כי מרגלין ולא החברה היא שביקשה מהבנק את המימון: שמה של מרגלין נזכר מפורשות בכל הטיוטות שהוחלפו בינה לבין הבנק במהלך המשא-ומתן לקבלת המימון מהבנק לרכישת שב"א (נ/14 ד-ה; נ/14ז-ח). כמו כן, מרגלין היא זו שהעמידה את הערבויות הנדרשות במסגרת המכרז (ר' נ/14יג-יד) והיא זו ששילמה את התמורה עבור זכייתה במכרז. לכן לא ניתן לקבוע כי הוכח שנעשה שימוש באשראי של החברה לצורך עסקת הכספומטים.
בשולי הדברים יצוין כי השאלה האם לחברה היתה יכולת כלכלית להשתתף בעסקה איננה רלוונטית לבחינת השאלה האם הזדמנות עסקית מסוימת היא "של החברה" אם לאו (ר' בהקשר זה את ההחלטה בעניין פאנגאיה, לפיה על נושא המשרה להביא לידיעת החברה גם הזדמנויות עסקיות שהוא סבור שאין ביכולתה לממש).
שימוש במשרדי החברה -
63. נכס מוחשי נוסף אליו התייחסו המבקשים הוא השימוש במשרדי החברה. יחיאל אישר בחקירתו הנגדית שחלק מהישיבות בקשר לעסקת רכישת הכספומטים התבצעו במשרדי מודיעין אזרחי (ע' 266 לפרוטוקול, ש' 18-22). קיומן של פגישות במשרדי החברה עשוי להוות אינדיקציה לשימוש במוניטין של החברה (סוגיה אליה אתייחס בהמשך) עקב המצג שעשוי להיווצר כלפי הצד השני לעסקה, לפיו החברה קשורה לעסקה.
יחד עם זאת, כאשר מדובר בחברת מעטים כמו החברה דנן, אין מניעה כי החברה ובעלי-מניותיה יגיעו להסכמה בדבר השימוש של כל אחד מהם במשרדי החברה. ככל שקיימת הסכמה לפיה בעלי-המניות רשאים להשתמש במשרדי החברה גם לצרכיהם הפרטיים, לא ניתן עוד לראות את השימוש במשרדים כאינדיקציה לכך שמדובר דווקא בעסקה של החברה.
64. המשיבים טענו בהקשר זה כי כתובתה של מרגלין, בדומה לכתובתה של רביד (החברה של מוטי) היא במשרדי מודיעין אזרחי. לגישתם, הן מוטי והן יחיאל נהגו לעשות שימוש במשרדי מודיעין אזרחי לצורך ענייניהן של רביד ומרגלין (ר' למשל חקירתו הנגדית של יחיאל בע' 193 לפרוטוקול, ש' 8-11). טענה זו לא נסתרה. גרסתו של יחיאל מתחזקת גם לאור העבודה שמוטי אישר בחקירתו הנגדית כי במסגרת השקעתו הפרטית בחברת סטארט-אפ התקיימה פגישה במשרדי החברה, וכי הוא אף הסתייע ביועצת המשפטית של החברה לצורך מעבר על גמר החשבון מולם (ע' 164 לפרוטוקול, ש' 9-13).
נראה אם כן כי הוכחה הסכמה (לפחות משתמעת) של הצדדים לפיה שניהם רשאים לעשות שימוש במשרדי החברה לצורך קידום העסקים הפרטיים שלהם. משכך, אינני סבורה כי עצם השימוש במשרדי החברה די בו כדי לקבוע כי מדובר בהזדמנות עסקית של החברה.
שימוש במוניטין של החברה -
65. שימוש במוניטין של החברה עשוי לחזק את המסקנה לפיה העסקה בה נעשה שימוש כזה היא הזדמנות עסקית "של החברה" שהצד השני התקשר בה על סמך המוניטין שלה. המוניטין של בעלי-המניות ושל נושאי המשרה בחברה קטנה, עשוי להיות מעורב במוניטין של החברה, ויתכן כי שמו של נושא המשרה בחברה כזו יהיה קשור וכרוך בהיותו בעל תפקיד או בעל-מניות בחברה. במקרים כאלה, קשה להבחין בין שימוש אסור של נושא המשרה במוניטין של החברה, לבין שימוש לגיטימי שלו במוניטין האישי שלו עצמו.
מתי ייקבע כי נעשה שימוש במוניטין של החברה ולא בזה שלו נושא המשרה עצמו? כדי לקבוע האם נושא המשרה עשה שימוש במוניטין של החברה (ולא שימוש לגיטימי במוניטין הפרטי שלו), יש לבחון את השאלה האם הצד השני לעסקה טעה לחשוב כי הוא מתקשר עם החברה, והאם הוא הסתמך כתוצאה מכך על המוניטין של החברה ולא על זה של נושא המשרה.
66. ניתן להשוות את השאלה הזו לשאלת היקפו של האיסור על שימוש במוניטין בהקשר של עוולות מסחריות. ס' 1(א) לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 קובע את עוולת גניבת עין. בהתאם לסעיף, שימוש אסור במוניטין קיים רק כאשר מתווסף לאותו השימוש יסוד של הטעיה או חשש סביר להטעיה (ר' למשל: ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (30.5.2014). באופן דומה, כאשר הצד השני לעסקה מוטעה לחשוב שהוא מתקשר עם החברה, וכאשר הצד השני לעסקה עושה כן על-סמך המוניטין של החברה, יש בכך כדי לחזק את המסקנה לפיה ההזדמנות העסקית נושא העסקה היא של החברה.