המסגרת הנורמטיבית לאיסור של ניצול הזדמנות עסקית
15. נושאי משרה בחברה חבים כלפיה בחובת האמון, חובה שנקבעה בס' 254 לחוק החברות שלפיו:
"נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה –
(1) יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין ענייניו האישיים;
(2) יימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה;
(3) יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר;
(4) יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לענייניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה".
הסעיף קובע אם כן את האיסור הכללי ולאחריו מפרט רשימה לא סגורה של דוגמאות ליישומה. החובה הכללית של נושא המשרה, בהתאם לסעיף 254 לחוק החברות, היא לפעול "לטובת החברה" כלומר לא להעדיף את טובתו והאינטרסים שלו על פני אלה של החברה. הדוגמאות המפורטות בסעיפי המשנה של הסעיף נועדו כולן כדי להתמודד עם אותו חשש: החשש שנושא משרה בחברה יעדיף את טובתו האישית על-פני זו של החברה ובכך למעשה לא יפעל לטובתה. לכן נאסר על נושא המשרה לבצע פעולות שיש בהן ניגוד עניינים (ס"ק (1)); ונאסר עליו להתחרות בחברה (ס"ק (2)).
באופן דומה, כאשר נושא משרה בחברה נחשף להזדמנות עסקית טובה, מתעורר חשש כי הוא יעדיף לנצל את ההזדמנות העסקית הזו בעצמו כדי ליהנות באופן מלא מהרווח הכרוך בניצולה ולא לחלוק את הרווח הזה עם החברה, קרי עם יתר בעלי-המניות (חשש שגובר ככל שהעסקה בה מדובר היא יותר אטרקטיבית ופחות מסוכנת). לכן, בסעיף 254(א)(3) נאסר על נושא המשרה לנצל הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג לעצמו או לאחר טובת הנאה. כדי להבטיח שנושא המשרה יימנע מניצול הזדמנויות עסקיות טובות של החברה עבור עצמו, מחויב נושא המשרה, במקרה של הפרת החובה, להשיב כל רווח שהופק על-ידיו כתוצאה מניצול ההזדמנות, לידי החברה (וזאת גם אם לחברה לא נגרם נזק – ר' א. חביב-סגל דיני חברות א, עמ' 497, 506 (2007); פרופ' ע. ליכט בספרו דיני אמונאות, חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי (התשע"ג-2013) עמ' 53).
16. ואולם, האיסור נושא ס' 254(א)(3) נוגע לניצולה של הזדמנות עסקית "של החברה". המינוח הזה מביא למסקנה כי אין מניעה שנושא משרה בחברה ינצל באופן פרטי הזדמנויות עסקיות שאינן "של החברה". העובדה שאדם הוא נושא משרה בחברה איננה שוללת ממנו מינה וביה את האפשרות להמשיך ולפעול באופן פרטי תוך ניצול הזדמנויות עסקיות, כל עוד הן אינן שייכות לחברה. רק הזדמנויות של החברה הן כאלה שנאסר על נושא המשרה לנצלן באופן אישי בלא לתת לחברה הזדמנות לנצל אותן בעצמה.