67. האם במקרה דנן נעשה שימוש במוניטין של החברה על-ידי יחיאל? בין הצדדים אין למעשה מחלוקת כי שמה של מודיעין אזרחי הופיע ונזכר במגעים בין הצדדים במכרז. אולם בעוד שהמבקשים טוענים כי ציון שמה של מודיעין אזרחי תרם לזכייה במכרז וגרם לשב"א לחשוב שהיא מתקשרת עם מודיעין אזרחי, המשיבים כופרים בכך. לטענת המשיבים, לצורך זכייה במכרז לא נדרש כל ניסיון או מוניטין, ולכן לא ניתן לקבוע כי הצד השני לעסקה הסתמך על המוניטין של החברה. המשיבים טענו כי מרגלין - ולא החברה - היא זו שזכתה במכרז, וכן טענו כי שמה של מודיעין אזרחי נקשר לעסקה רק מאחר שהחברה מזוהה עם יחיאל, ששמה של החברה הוא "כרטיס הביקור" שלו.
68. ראשית, יש לציין כי החברה שניגשה למכרז אכן הייתה חברת מרגלין ולא מודיעין אזרחי וכי שב"א ונציגיה היו מודעים לכך. כך עולה בבירור ממכלול מסמכי המכרז. מרגלין היא שרכשה את חוברת המכרז (ר' נ/5), היא שקיבלה את הודעת הזכייה במכרז (ר' נ/14יב) והיא שהעמידה ערבויות לצורך המכרז (ר' נ/14יג-יד). כמו כן, במזכרי ההבנות שהוחלפו במקביל בין באי-כוח שב"א לבין באי-כוחה של מרגלין ביחס להסכם התפעול, מצוינת מרגלין כרוכשת, ללא כל זכר למודיעין אזרחי (ר' נ/14ד מיום 20.6.3013; נ/14ה מיום 25.6.2013; נ/14ז מיום 27.6.2013; נ/14ח מיום 7.7.2013).
בשאלות שנשלחו מבאי-כוחה של מרגלין לשב"א, שאלות שבאת כוחה של שב"א השיבה להן בדוא"ל מיום 26.6.2013 (נ/14ו), מוזכרת מרגלין ואין כל איזכור של מודיעין אזרחי. כך, למשל נכתב: "בפגישה בין שב"א למרגולין..." ובהמשך: "בתקופת הסכם התפעול, מרגולין מבקשת גישה...". מרגלין היא גם החברה שצוינה כצד בהסכם המכר וחתמה עליו כרוכשת. מכאן שנציגיה של שב"א היו מודעים לכך שלא מודיעין אזרחי אלא חברה אחרת היא שניגשה למכרז וזכתה בו.
69. יחד עם זאת, שמה של מודיעין אזרחי נזכר לא אחת במסגרת המגעים לקראת ההתקשרות בעסקה. כך, אין חולק כי מודיעין אזרחי ופעילותה נזכרו על-ידי יחיאל במסגרת מסמכי המכרז. בהצעה למכרז הציגה מרגלין את עצמה תוך איזכור של מודיעין אזרחי ושל תחומי הפעילות שלה, ובעיקר הפעילות של מודיעין בלדרות. כך תוארה מרגלין במסמכי המכרז:
"חברת מרגלין אחזקות הינה בעלת השליטה בחברת מודיעין אזרחי בע"מ.
בחברת מודיעין אזרחי בע"מ שלושה תחומי פעילות עיקריים: אבטחה, מוקד טכנולוגיות ובלדרות להובלת כספים וטיפול במזומנים.
מודיעין אזרחי בע"מ, יחד עם חברות הבת שלה, מונה כ-11,000 עובדים ולהן סניפים הפרוסים מהצפון עד הדרום.
מודיעין אזרחי בע"מ וחברות הבת שלה קשורות בהסכמים מסחריים עם גופים מוסדיים, ציבוריים ופרטיים" (ת/16).
מודיעין אזרחי נזכרה גם בטיוטות שהוחלפו בין הצדדים לעסקת הכספומטים במסגרת המשא ומתן ביניהם. בתחילת הטיוטות צוין שמה של מודיעין אזרחי ככינוי לשם העסקה לגביה הצדדים נושאים ונותנים. כך למשל בכותרת העמוד הראשון של הטיוטה ששלחו עורכי-הדין של שב"א נכתב: "הסכם מכירה – מודיעין אזרחי – טיוטא מיום 17.6.13". שמה של מרגלין לא נזכר בכותרת האמורה (ר' ת/1; ר' גם ת/4 – טיוטת הסכם מיום 26.6.2013). ת/9 היא טיוטה נוספת של ההסכם. בטיוטה זו מצוינת מרגלין כ"רוכשת", ולמרות זאת הכותרת נותרה: "הסכם מכירה – מודיעין אזרחי – נוסח לחתימה". ת/11 היא טיוטה מחודש יולי 2013, בראשה נכתב "מסמכי הזמנה – מודיעין אזרחי – נוסח סופי". יתרה מזאת – גם בהסכם המכר הסופי עליו חתומה מרגלין כרוכשת נכתב בראש כל עמוד: "הסכם מכירה – מודיעין אזרחי – נוסח לחתימה" (ר' ת/14).
70. באופן דומה, גם הכותרת של תכתובות הדוא"ל בין באי-כוח הצדדים להסכם המכירה כללה את שמה של מודיעין אזרחי ולא של מרגלין. כך למשל הודעת דוא"ל מיום 22.6.2013 שנשלחה מטעם עורכי הדין של שב"א ובנושא המייל נכתב: "הסכם מכר מושיעין [הטעות במקור – ר.ר] אזרחי-נוסח מתוקן" (ת/2, עוד ר': ת/7, ת/10, ת/12). בהודעת דוא"ל נוספת מיום 22.6.2013 מבאת-כוחה של שב"א שכותרתו "הערות להסכם התפעול- מודיעין אזרחי" נכתב:
"כפי שסוכם, עד למועד ההצעה לא נתקן את הסכם התפעול לפי ההסכמות הצ"ב ורק אם מודיעין אזרחי תהיה הזוכה נעבוד על הסכם התפעול עד לקלוזינג על-פי ההסכמות המצ"ב" (ר' ת/3, ההדגשות שלי – ר.ר).
עוד יוזכר כי כתובות הדוא"ל אליהן נשלחו הטיוטות שהוחלפו במשא-ומתן הן של מודיעין אזרחי (yd@mei.co.il ו-igalm@mei.co.il. ר' חקירתו הנגדית של יחיאל בע' 265 לפרוטוקול, ש' 7-10; חקירתו הנגדית של יגאל בע' 295, ש' 1-7). לעניין זה כשלעצמו אין משמעות רבה, וודאי שלא לא ניתן להסיק ממנו כי הצד השני לעסקה טעה לחשוב כי הוא מתקשר עם החברה בעסקת הכספומטים. יחד עם זאת, כאשר עובדה זו מצטרפת ליתר הנסיבות, השימוש בכתובת הדוא"ל של החברה הוא רלוונטי לבחינת השאלה האם הצד השני לעסקה טעה לחשוב כי החברה מעורבת בעסקה.
71. כאשר נשאל יחיאל בחקירתו הנגדית מדוע לא תיקן את הטעויות שצוינו לעיל והבהיר כי מודיעין אזרחי אינה צד להסכם – הוא הסביר כי מודיעין אזרחי היא "הזיהוי שלו" וכי כך זיהו אותו גם בשב"א. לגישתו, "בכל נושא במשק שאני נמצא, אני מגיע עם כרטיס ביקור יחיאל מודיעין אזרחי" (חקירתו הנגדית של יחיאל - פרוטוקול, ע' 180, ש' 8-13; ע' 185, ש' 1-7; ע' 187, ש' 8-14).
72. כאמור, אחת השאלות שיש לבחון אותן כדי להכריע במחלוקת אודות משמעות השימוש בשמה של החברה, נוגעת לאופן בו הצד השני ראה את הדברים: האם הוא היה סבור כי למודיעין אזרחי יש קשר לעסקה והאם סברה זו השפיעה על החלטתו בנוגע לזכייה במכרז.
על האופן בו הבינה שב"א את הקשר של מודיעין אזרחי למכרז, אפשר ללמוד מדבריו של מר גדעון מליבצקי, מי שהיה מנכ"ל שב"א בתקופה הרלוונטית לתובענה והיה אחראי על מכירת מערך הכספומטים במכרז (להלן: "מליבצקי"). עמדתו של מליבצקי עולה מתמליל שיחה עם חוקרת מטעם המבקשים שצורף כראיה לאחר שהמשיבים לא התנגדו להגשתה, בהתאם להחלטה מיום 21.2.2017 (נספח 1 ל"בקשה להוספת ראיות"). מהדברים שאמר מליבצקי באותה שיחה עולה כי הוא היה מודע לכך שלא מודיעין אזרחי עצמה ניגשת למכרז וכי היא איננה צד להסכם.
יחד עם זאת, מליבצקי זיהה את יחיאל עם החברה והוא אף היה סבור שקרן התמר, אליה הוסבה זכייתה של מרגלין במכרז, קשורה לחברה:
"חוקרת: אבל זה שקנו את זה זה
גדעון: זה קרן התמר של מודיעין אזרחי
[...]
חוקרת 2: מה גרם לחברה שעוסקת, במה הם מתעסקים?
גדעון: הם עוסקים בהובלת כספים, מודיעין אזרחי הרי משנעת, אתם רואים את המכוניות שלהם. משנעת כספים וזה, זה כאילו,
חוקרת: לא, לא אמרת מודיעין אזרחי, אמרת,
גדעון: מודיעין אזרחי. כל הזמן אמרתי מודיעין אזרחי.
חוקרת: לא, אמרת משהו אחר, תמר.
גדעון: קרן התמר זה חברת בת של מודיעין אזרחי, ולאבא [כך במקור, ר.ר.], מי שניגש למכרז מודיעין אזרחי, לצורך הפעילות הזו הוא הקים חברה שנקראת קרן התמר.
חוקרת: אהה, כי אתה אומר קרן התמר. אמרתי איך אפשר לגשת למכרז כקרן התמר?
גדעון: מודיעין אזרחי, זה לא משנה.
[...]
גדעון: [...] וכמובן מי שניגש היה צריך לתת איזושהי ערבות מסוימת ולהוכיח כי הוא בעל יכולת, ומודיעין אזרחי זה חברה גדולה, היא הייתה יכולה, היא עמדה בקריטריונים.
[...]
חוקרת: לא, זה כאילו ערבות של קרן התמר בעצם, לא?
גדעון: לא, זה של מודיעין אזרחי זה היה. מי שניגש היה מודיעין אזרחי, אחרי זה הם הקימו חברת בת שנקראת קרן התמר. שבעצם שייכת במאה אחוז למודיעין אזרחי.
[...]
גדעון: זה אדם פרטי, זה עסק פרטי, מודיעין אזרחי זה עסק פרטי. הבעלים יחיאל דהן שאני מכיר אותו אישית, ועוד, אולי יש לו שותף משהו [...] " (ההדגשות הן שלי – ר.ר).
73. ממכלול האמור לעיל נראה כי אף ששב"א לא הייתה סבורה כי היא מתקשרת בעסקה עם מודיעין אזרחי, הרי אין זה מן הנמנע לקבוע ברף הנדרש בשלב זה של הדיון, כי לשמה של מודיעין אזרחי ולקשר של יחיאל לחברה זו, הייתה משמעות ביחס לזכייתה של מרגלין במכרז ועמידתה בקריטריונים שלו. זאת מאחר ששמה של מודיעין אזרחי הופיע לא אחת על גבי מסמכים שונים שהוחלפו בין הצדדים ומליבצקי עצמו היה סבור (בטעות) כי החברה המתקשרת בהסכם היא חברה בת של מודיעין אזרחי (ולא - כפי שהיה המצב בפועל - חברה של יחיאל, שהיה בעל השליטה במודיעין אזרחי).
יחד עם זאת, לאור מכלול האמור לעיל ולהלן, אינני סבורה כי די בהסתמכות המוגבלת האמורה על המוניטין של החברה כדי להביא למסקנה מרחיקת הלכת לפיה ההזדמנות העסקית הייתה הזדמנות עסקית של החברה.
שימוש בכוח האדם של החברה -
74. לטענת המבקשים, פעילותם של יחיאל ויגאל במסגרת עסקת הכספומטים מהווה שימוש במשאביה של החברה.
אכן, גם שימוש ב"הון האנושי" של החברה, יכול להוות שימוש אסור במשאביה. שימוש כזה עשוי לפגוע בחברה אם העיסוק בהזדמנות העסקית נעשה על חשבון הזמן שבעלי התפקיד בחברה היו אמורים להשקיע בחברה. יחד עם זאת וכפי שהובהר לעיל, אין מניעה שלנושא משרה יהיו עיסוקים פרטיים שאינם במסגרת החברה. התנהלות פרטית של נושא משרה תוך הפרדה בין פעילותו בחברה לבין העיסוקים הפרטיים שלו, לא תיחשב לגזל הזדמנות עסקית אם נושא המשרה ממשיך לפעול כנדרש במסגרת החברה בלא להזניח את תפקידו בה ואת קידום ענייניה של החברה במסגרתו.
75. במקרה דנן יש לבחון האם הזמן שהשקיע יגאל בניצול ההזדמנות העסקית בא על חשבון פעילותו בחברה, על חשבון מאמציו עבורה ועל חשבון הזמן שהיה עליו להשקיע במשרתו.
לטענתם של יחיאל ויגאל, ההצעה כי יגאל ישקיע גם הוא בעסקה עלתה רק לאחר זכייתה של מרגלין במכרז. עד אז לא היה לשיטתם ליגאל תפקיד כלשהו במרגלין והוא שימש רק כמנכ"ל מודיעין אזרחי (ר' למשל ע' 283 לפרוטוקול, ש' 24 – ע' 284 ש' 2). יחיאל ויגאל טענו כי עובר לזכייתה של מרגלין, יחיאל רק התייעץ עם יגאל, כפי שנהגו הן מוטי והן יחיאל לעשות במהלך השנים ביחס לעסקיהם הפרטיים.
76. ואולם, מחומר הראיות עולה כי תפקידו של יגאל חרג ממתן ייעוץ כנהוג בין הצדדים, וכי הוא השקיע זמן ומשאבים ברכישת מערך הכספומטים. כך למשל היה יגאל מכותב לתכתובות הדוא"ל בין הצדדים לעסקת הכספומטים בהן הוחלפו טיוטות בקשר למכרז (ר' למשל ת/6, ת/21א-ו). עובדה זו אינה עולה בקנה אחד עם טענתו של יגאל לפיה לא היה לו שום תפקיד במשא ומתן מול שב"א, ועם הטענה ששב"א התנהלה רק מול מרגלין ויחיאל. עוד עולה מחקירתו הנגדית של יחיאל כי יגאל אף השתתף בחלק מהפגישות עם הבנק עובר לזכייה במכרז (ר' ע' 246 לפרוטוקול, ש' 17-22).
לכל האמור מתווספת העובדה כי יגאל לא קיבל תשלום נפרד עבור הייעוץ שנתן ליחיאל בקשר עם מכרז הכספומטים, ועד לזכייה במכרז הוא קיבל שכר רק מהחברה. המבקשים הציגו חשבוניות שהוצאו ממודיעין בלדרות עבור משכורת ליגאל החל מינואר 2014 בסך של 25,000 ₪ (ת/18). לשיטתם, מחשבוניות אלה עולה כי עם תחילת פעילותו של יגאל בקרן התמר שולמה לו משכורת בגין פעילות זו דרך מודיעין בלדרות.
77. מנגד טען יחיאל בחקירתו הנגדית כי יגאל קיבל עוד קודם לכן משכורת ממודיעין בלדרות על סך של 70,000 ₪. לטענתם, עם תחילת הפעילות של קרן התמר, יגאל החל לקבל מקרן התמר דמי ייעוץ, ובמקביל הופחת השכר אותו קיבל הוא מהחברה לסך של 25,000 ₪. יחיאל טען כי הוא פעל בהגינות רבה כאשר הפחית את שכרו של יגאל במודיעין אזרחי משעה שיגאל "נכנס כמשקיע" בקרן התמר, וזאת כדי ש"העשייה והצדק גם ייראו וגם ייעשו" (ר' חקירתו הנגדית של יחיאל - ע' 248 לפרוטוקול, ש' 2-7).
המשיבים לא הציגו חשבוניות נוספות התומכות בטענתם. כך או אחרת, גם אם נקבל את גרסתו של יחיאל - הרי עולה ממנה כי נעשה עירוב בין חברת קרן התמר לבין החברה, כי לא נערכה הפרדה מספקת בין פעילותו של יגאל עבור קרן התמר לבין פעילותו עבור החברה וכי התקיימו יחסי גומלין בפעילותו של יגאל בשתי החברות. עניין זה יש בו כדי להכביד על המשיבים אולם לטעמי אין די גם בו - לאור מכלול הנסיבות - כדי לקבוע כי ההזדמנות העסקית הייתה "של החברה".
78. המסקנה מכל האמור לעיל היא כי יש לדחות את בקשת האישור משום שהמבקשים לא הוכיחו ברף ההוכחה הנדרש כי לחברה יש עילת תביעה נגד המשיבים. הוכח כי מכוח ההסכמה בין הצדדים היה יחיאל רשאי לנצל באופן אישי את ההזדמנות נושא עסקת הכספומטים, הוכח כי החברה שזכתה במכרז הכספומטים אינה מתחרה בחברה וכי תחום הפעילות נושא עסקת הכספומטים איננו חופף לתחום הפעילות של החברה, ולא הוכח כי לצורך מימוש ההזדמנות נעשה שימוש במשאבי החברה שדי בו כדי לקבוע כי מדובר בהזדמנות עסקית שלה.
טענות נוספות
79. למעלה מן הצורך נתייחס להלן למספר טענות נוספות שהעלו המשיבים.
האינטרס של מוטי בהגשת התביעה
80. החברה בשמה הוגשה הבקשה היא חברת מעטים בה שותפים שני בעלי-מניות בלבד – מוטי ויחיאל, המחזיקים באמצעות חברות פרטיות שלהם בכל מניות החברה. בהתאם להלכה הפסוקה, עובדה זו איננה שוללת כשלעצמה את האפשרות שתוגש תביעה נגזרת בשם החברה באמצעות אחד מבעלי-המניות בה נגד בעל-מניות אחר (ר' החלטתה של השופטת ד' קרת-מאיר בתנ"ג (ת"א) 8337-12-14 קנריון סע"מ נ' פרופ' שמשון בלקין (23.1.2018); החלטתי בתנ"ג 51021-02-13 כסיף יועצים לשירות מעליות בע"מ נ' אפרתי (28.5.2014) והחלטתה של השופטת ד' קרת-מאיר בבקשה לדיון חוזר על החלטה זו בת"א (ת"א) 53375-06-14 אפרתי נ' כסיף יועצים לשירות מעליות בע"מ (12.5.2015)).
יחד עם זאת, בחברות מעטים יש נטייה לעירוב בין האינטרסים האישיים של בעלי-המניות לבין אלה של החברה, מה שיכול להשפיע על בחינת טובתה של החברה כחלק מהתנאים לאישור הבקשה (ר' ענין שלם). עוד יש לציין כי כאשר מדובר בחברת מעטים, יש לבחון בדקדקנות את השאלה האם המבקש העותר כי בית-המשפט יאשר תביעה נגזרת, אכן שם לנגד עיניו את טובתה של החברה, או שהוא מתמקד בטובתו האישית שעשויה לא לעלות בקנה אחד עם טובת החברה במקרים כאלה.