ההלכה היא כי "סעיף 9 לחוק המקרקעין חל גם כאשר המוכר בעסקה השנייה הוא יורשו וחליפו של המוכר בעסקה הראשונה" (ר' ע"א 9767/08, לעיל , פיסקה 7).
35. בענייננו העיסקה השניה, המאוחרת בזמן, נרשמה על שם הקונה, הנתבע 3.
התובע – הקונה הראשון, לא רשם הערת אזהרה. אין מחלוקת כי בעת שרכש את הנכס לא היה ניתן לרשום הערת אזהרה. גם המנוח אשר מכר לו את הנכס טרם היה רשום אותה עת כבעל הנכס. עם זאת העסקאות לרכישת הנכס נעשו בסוף שנת 2005 ותחילת שנת 2006. בסוף 2008 נרשם המנוח כבעל הזכויות בנכס ומאותו מועד ניתן היה למעשה לרושמן על שם התובעים, ודאי לרשום הערת אזהרה. ביולי 2009 אף נעשית עיסקה נוספת של העברת זכויות ללא תמורה מאחד מבניו של התובע אשר רכש את אחת החנויות לבן אחר, התובע 2. באותו שלב בוודאי ניתן היה להעביר את הזכויות במרשם ולכל הפחות לרשום הערת אזהרה. מדובר בפרק זמן ממושך של כמעט 8 שנים מעת שניתן היה לרשום הערת אזהרה, ולא נרשמה, ועד שנמכר הנכס בשנית לנתבע 3.
גירסת התובע כי המנוח הבטיח לו במהלך השנים כי יבצע את הרישום לכשיתאפשר וכי בינתיים לא ניתן, אינה מספקת הסבר למלוא התקופה. על פי עדות התובע הוא תחילה הפעיל במקום חנות לחומרי בניין ואז היה רואה את המנוח לעיתים קרובות והנ"ל היה אומר את שאומר. ואולם, גם לעדותו של התובע הוא הפסיק להפעיל את החנות בשנת 2011 ומאז לא ראה את המנוח. קרי, אף לגירסתו בפרק זמן של חמש שנים לכל הפחות, לא התעניין באפשרות לרשום הערת אזהרה. זאת ועוד. לא ברור מדוע לכל הפחות בשנת 2009 נמנע התובע 2 מבדיקת הטאבו עת הועברו הזכויות על שמו מאחיו.
העולה מן האמור הוא כי התנהלות התובעים בכל הנוגע לאי רישום הערת אזהרה נגועה בחוסר תום לב כלפי הקונה השני הוא הנתבע 3, בהתאם להילכת גנז.
36. לכאורה היה די בכך. עם זאת ההלכה היא כי "במצב בו הקונה השני לא ביצע את העיסקה בתום לב, הוא לא יהיה זכאי ליהנות מהלכת גנז, והעסקה הראשונה בזמן תזכה למעמד בכורה" גם אם הקונה הראשון חטא באי רישום הערת אזהרה שכן חוסר תום הלב של בעל העיסקה השניה בזמן מנתק את הקשר הסיבתי בין מחדלו של בעל העיסקה הראשונה לבין התאונה שאירעה (ר' ע"א 368/15 בשארה ג'וזיף נ. עפיפה אנראוס ג'רייס, פיסקה 4) [פורסם בנבו] .
"לתום הלב הנדרש מהרוכש השני בזמן פן סובייקטיבי ואובייקטיבי. סובייקטיבי – במובן של אי ידיעה על העסקה הראשונה בעת עריכת עסקת המקרקעין. אין נדרשת ידיעה ממשית ודי ב"עצימת עיניים" בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר...אובייקטיבי – בדיקה של הקונה השני בזמן בלשכת רישום המקרקעין או בדיקת החזקה במקרקעין טרם עריכת העסקה...השורה התחתונה היא, כי אם הרוכש השני בזמן אינו עומד בחובת תום הלב, אזי אין באי רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון בזמן כדי להקנות לו עדיפות, באשר לא מחדל זה הוא שהוביל לתאונה המשפטית" (ר' ע"א 7113/11 וע"א 7718/11, לעיל, פיסקה 13) [פורסם בנבו] .
37. בענייננו מתעוררות מספר תהיות בכל הנוגע לתום הלב של הקונה השני בזמן, הנתבע 3.
ראשית, מהראיות עולה כי בעת שרכש הנתבע 3 את הנכס הוא היה מושכר לצד ג', אילת אהרן, ובמקום התנהל עסק למכירת כלי בית חד-פעמיים. אילת אהרן העידה על כך, גם בעלת החנות הסמוכה, תפארת זריהאן העידה על כך, ולתצהירו של התובע צורף הסכם השכירות בינו לבין הגב' אהרן משנת 2014. לגירסתה של הגב' אהרן מעל החנות היה שלט אודות העסק המופעל במקום. את גירסתה בעניין זה אישרה השכנה, תפארת זריהאן ואף צורפה תמונה בתמיכה לכך.
הנתבע 3 אמר בעדותו כי עת הגיע למקום בשעות אחר הצהריים יחד עם בנו המתווך, דודו דהן, היה הנכס סגור. כך גם העיד בנו, דודו דהן. עיסקת המכר התבצעה בלא שהנתבע 3 או מי מטעמו היה בתוך הנכס. דודו דהן העיד כי הסתכלו על חנויות סמוכות (חנות נרגילות וחנות בה שיחקו קלפים) וכי היו גם חנויות סגורות עם חרך דרכו ניתן היה להביט, אך הוא גם העיד כי לא שאלו את בעלי החנויות הסמוכות אודות החנות המדוברת. הנתבע 3 העיד כי סמך בעניין זה לחלוטין על בנו וכי אינו זוכר שלט על החנות.
לנתבעת 3, היורשת, לא היה מפתח לנכס ואולם דודו דהן העיד כי לא היה כל דיבור על כך שאם לא יצליחו לקבל את מפתחות הנכס הוא ייפרץ. קרי, אין ראייה לכך שהנתבע או מי מטעמו מודעים לכך, עובר לחתימת ההסכם, כי קיים קושי בכניסה לנכס. להיפך. מעדות בנו השני של הנתבע 3, אוהד דהן עולה כי ביקש לאחר חתימת ההסכם את המפתחות מעורכת הדין של הנתבעת ולדבריו היא מסרה שאין ללקוחה שלה מפתח ואם ייתקל בבעיה שיזמין בעל מקצוע.
הצטברות הנתונים של קיומו של עסק פעיל במקום ורכישת הנכס בלא להיכנס לתוכו על אף שלכאורה אין מודעות לכך שלא ניתן לקבל מפתח, מעוררת תהיות.
38. לתהיות אלו מצטרפת עדותה של המתווכת לוסיה דוויק ולפיה ידע בנו של הנתבע 3, דודו דהן כי מישהוא מחזיק בנכס ואולם סבר כי מדובר בפולש ואמר כי ידאג לפנותו. אמנם דודו דהן הכחיש כי ידע שמישהוא נמצא בנכס ואולם המתווכת חזרה על כך בעדותה מספר פעמים בנחרצות וגם השיבה "נכון" לשאלה האם "במהלך המשא-ומתן בינך לבין יפה על כל העיסקה, נושא קיומו של הפולש כן עלה?" (עמ' 36, ש' 25-24). המתווכת לא ביקשה "להפליל" את הנתבעת 1 ולשאלה האם התרשמה מקיומה של קנוניה בין דודו לנתבעת 1 השיבה כי לנתבעת 1 לא היה שום קשר למה שקורה, לא היתה לה שום מודעות איזה נכס שייך לבעלה וכל העניין נפל עליה כרעם ביום בהיר. עם זאת, גם בחקירתה החוזרת כשנשאלה אם הנתבעת 1 ידעה שהיא מוכרת נכס עם פולש השיבה שהיא לא יודעת אם ידעה שהיה פולש. "היה שם דיבור, היא ידעה, היא כל-כך לא רצתה להיות שם. אמרו לנו שיש פולש, אף אחד מאיתנו לא ראה שיש שם פולש. זה המידע שקיבלנו במהלך המשא ומתן" (עמ' 39, 8-7).
לעדותה בעניין זה יש תמיכה מסויימת בעדותה של הנתבעת 1. כשנשאלה הנתבעת 1 האם עלה אי פעם על ידי המתווכת או אפילו במעמד החתימה שהקונה קונה את הנכס עם מי שיש בתוכו השיבה "לא זכור לי" ובהמשך לשאלה "אז יש סכוי שלא?" השיבה "לא אמרתי שכן ולא אמרתי שלא" (עמ' 44, ש' 24-22). אמנם בהמשך כשנאמר לה שהמתווכת אישרה שבמשא ומתן עלה הנושא של מישהוא בנכס היא אמרה "זה לא הועלה לא באוזניי ולא בפניי" (עמ' 44, ש' 38). עם זאת, קודם לכן לא שללה זאת.
הנושא של קיומן של פלישות למבנה בו מצוי הנכס נשוא התביעה אושר גם בעדותו של התובע.
39. לנוכח מכלול האמור סבורה אני כי מסתברת המסקנה כי בעת שרכש הנתבע 3 את הנכס היה בנו, דודו דהן, עליו סמך הנתבע 3 באופן מוחלט, מודע לקיומו של מחזיק בנכס, אם כי כפי הנראה סבר שמדובר בפולש. מסקנה זו נסמכת הן על ההתנהלות של הנתבע 3 ובנו בכל הנוגע לאי הכניסה לנכס, על השילוט מעל הנכס, ועל עדויותיהן של המתווכת ושל הנתבעת 1.
מאחר והנתבע 3 היה מודע באמצעות מי מטעמו לקיומו של מחזיק בנכס, היה עליו לבדוק עניין זה, ומשלא בדק, נגועה התנהגותו בחוסר תום לב אובייקטיבי.
40. תהייה נוספת קשורה לשאלת זיהוי הנכס. אין מחלוקת כי מתעודת עובד צבור של העיריה עולה כי אישור היעדר החובות שנתקבל ושעל בסיסו הועבר הרישום על שם הנתבע 3, מתייחס לשני נכסים אחרים של הנתבעת 1 באותו מבנה ולא לנכס נשוא התביעה. עו"ד קצב שייצגה את הנתבעת 1 בעסקת המכר העידה כי הגיעה לעיריה עם הסכם המכר וזו תעודת אישור היעדר החובות שקיבלה. כפי הנראה מדובר בתקלה שמקורה בכך שלמנוח ולנתבעת 1 היו מספר נכסים באותו בניין.
הן עורכת הדין קצב שטיפלה בעיסקה מטעם הנתבעת והן עו"ד דהן שטיפל בעיסקה מטעם הנתבע 3, כך על פי עדותו, לא היו במקום הנכס. שניהם בדקו לדבריהם את תשריט הבית המשותף, ואת נסח הטאבו. מעדותו של עו"ד דהן עולה כי הצליב בין התשריט לבין נסח הטאבו ולמעשה אך ווידא שמדובר בשני מחסנים צמודים. לדבריו עו"ד קצב היא שמסרה לו את מספרי החלקות. עו"ד קצב העידה כי נאמר לה שרוצים למכור את החנויות שמספריהן 105, 106.
הגירסאות בשאלה מי העלה לראשונה את מספרי החנויות האמורות (שאכן תואמות את מספרי החלקות בטאבו) חלוקות. המתווכת העידה כי דודו דהן הוא שיזם את הפנייה אליה, אמר לה כי מדובר בנכסים נוספים של משפחת אלה ואת מספרי הנכסים בהם מדובר. דודו דהן העיד כי לא יזם את הפנייה אליה, כי היא מי שפירסמה את המחסנים (לאחר פרסום קודם של מחסנים אחרים), וכי היא נתנה לו רשימה עם תשריט.
41. מאחר ואביו של דודו דהן, הנתבע 3, היה מעוניין ברכישת מחסן, ומאחר והנתבעת 1 כפי הנראה כלל לא היתה מודעת לקיומם של המחסנים האמורים אותה עת, יותר מסתברת האפשרות כי דודו דהן הוא שיזם את הפנייה למתווכת מאשר שהאחרונה פרסמה אותם. ואולם, אפילו לא כך הם פני הדברים, הפרסום עצמו של המחסנים לא הוגש ואין זה סביר בעיני כי בפרסום כזה או אחר של המתווכת גם נרשמו מספרי החנויות כפי שמופיעות בתשריט הבית המשותף. המתווכת עצמה לא הגיעה למקום ביחד עם הנתבע 3 ובנו דודו דהן, ולדבריה דובר בכלל על חנויות פנימיות, לא כאלו הפונות לחזית, לרח' רבקה, כפי המצב לגבי החנויות נשוא התביעה. לפיכך, גם אם נפל כשל כלשהוא בתקשורת שבין המתווכת לבין דודו דהן לגבי מיקום החנויות, הבדיקה שערך הנתבע 3 באמצעות בנו לגבי זהות ומיקום הנכסים המוצעים למכירה אינה מספקת (ר' לעניין זה את עדותו של דודו דהן בעמ' 29). גם בכך יש כדי להשליך על מידת תום הלב, האובייקטיבי, לגבי ההתקשרות השנייה.
42. לבסוף שאלת התמורה. התמורה עליה סוכם בעיסקה השנייה היא תשלום בסך 95,000 ₪. על פי ההסכם סך של 40,000 ₪ מתוך התמורה האמורה היה עתיד להשתלם בנאמנות לידי ב"כ המוכרת ולהיות מועבר לידיה עם רישום הזכויות בנכס על שם הנתבעת 1 ורישום הערת אזהרה לטובת הקונה (סעיף 4.2.1 להסכם). היתרה בסך 55,000 ₪ נקבע כי תשולם במועד מסירת החזקה וכנגד מסירת המסמכים והאישורים הדרושים להעברת הזכויות על שם הנתבע. עוד נקבע כי היה ובמועד המסירה לא יהיו בידי המוכרת כל האישורים יועבר סך של 40,000 ₪ לידי עו"ד קצב עד להמצאת כל האישורים.
הן עו"ד קצב והן עו"ד דהן העידו כי התשלום הראשון בסך 40,000 ₪ הוחזק בנאמנות בהתאם להסכם בידי עו"ד קצב עד להעברת הנכס על שם הנתבעת.
43. אשר ליתרת התשלום בסך 55,000 ₪ התמונה הראייתית ברורה פחות.
הנתבעת עצמה כשנשאלה אם קיבלה את כל ה-95,000 ₪ השיבה כי לא זכור לה והיא צריכה להסתכל במסמכים (עמ' 43, ש' 30). הנתבע 3 העיד כי אינו יודע כמה כסף יש בנאמנות.
על פי תצהירו של עו"ד דהן יתרת התמורה הועברה על ידי הנתבע 3 במועד, לחשבון נאמנות בהתאם להסכם המכר והנתבע 3 המתין להמצאת המסמכים הדרושים להעברת הזכויות וקבלת החזקה (סעיף 16 לתצהיר). בתצהיר לא פורט כי היתרה הועברה לידי הנתבעת. בעדותו אמר כי היתרה אף היא עברה בנאמנות לעו"ד קצב בסביבות 10.12.16 כי בתחילה היא לא הביאה את כל המסמכים, היה חסר אישור מס שבח ואישור עירייה לטאבו, וביום שהועברו המסמכים הכסף עבר למוכרת.
גם בתצהירה של עו"ד קצב שייצגה את הנתבעת אין אזכור אלא לתשלום הראשון שהוחזק אצלה בנאמנות עד להעברת הרישום על שם הנתבעת 1. מעדותה עלה כי למעשה לא זכרה מה עלה בגורל היתרה. כשנשאלה במקום אחד למה הסך של 55,000 ₪ לא הוחזק אצלה בנאמנות השיבה "אם יש אישורים למה צריך בנאמנות?" (עמ' 18, ש' 11). כשנשאלה בהמשך "את לא יודעת אם הם השלימו את התמורה של 55,000 ₪ אחרי זה?" ענתה "בוודאי שהשלימו. שאחרת לא היו נמסרים המסמכים להעברת הזכויות" (עמ' 19, ש' 25-24). וכשנשאלה עוד בהמשך "והעבירו לך 40,000 ₪ בנאמנות?" השיבה "ככל שזכור לי, כן". (עמ' 20, ש' 3-2).
44. לא הומצאו כל אישורים על העברת יתרת התמורה לנתבעת 1. הנתבעת עצמה העידה כאמור כי לא זכור לה והיא צריכה לבדוק. הנתבע 3 לא שלל בעדותו כי יש כסף המוחזק בנאמנות. מעדותה של עו"ד קצב עולה כי למעשה לא זכרה מה עלה בגורל היתרה ורק הסיקה כי הכסף הועבר לאור העברת המסמכים. בנסיבות אלו לא די בעדותו של עו"ד דהן לגבי היתרה, גירסא שלא הופיעה בתצהיר, כי אכן יתרת התשלום עברה לנתבעת.
לנוכח האמור, ומשלא שוכנעתי במידה מספקת כי הנתבע 3 העביר את מלוא התמורה לנתבעת 1 ומשיש לייחס לו חוסר תום לב, אובייקטיבי, בכל הנוגע להיקף הבדיקות שבוצעו בנוגע לנכס עובר לכריתת ההסכם, כמפורט לעיל, סבורה אני כי על אף שיש לייחס חוסר תום לב, אובייקטיבי, להתנהלות התובעים באי רישום הערת אזהרה במהלך השנים, במכלול יש ליתן עדיפות לקונה הראשון בזמן.
45. לפיכך התביעה מתקבלת וניתנת הצהרה כי התובעים הם בעלי הזכויות בחנויות נשוא התביעה הרשומות במרשם המקרקעין כתתי חלקות 41-42 בחלקה 49 בגוש 30002 והמצויות ברח' רבקה 29 בירושלים. רישומו של הנתבע 3 כבעל הזכויות בתתי החלקות האמורות יבוטל והתובע 1 יירשם כבעל זכות החכירה בתת חלקה 42 והתובע 2 כבעל זכות החכירה בתת חלקה 41 בכפוף לתשלומי מיסים, אגרות ושאר תשלומי חובה המוטלים על פי כל דין וכן המצאת האישורים הדרושים.
בנסיבות, מאחר ו"התאונה המשפטית" אירעה גם עקב התנהלות התובעים כמפורט לעיל, ומאחר ולא הוכח כי הנתבעת 1 הייתה מודעת למכירה הקודמת לתובעים, לא ראיתי מקום ליתן צו