נוסחו הקודם של סעיף 6, קודם לתיקון, זכה לביקורת רבה והיו שטענו כי הוא יצר הרתעה מפני נקיטת יוזמות וניהול על ידי אורגנים בחברה מתוך החשש שתוטל עליהם אחריות אישית (ראו עא 313/08 עזמי נשאשיבי נ' איהאב רינראוי , סד (1) 398 (01.08.2010) (להלן: "פסק דין נשאשיבי"), בעמוד 35 והאסמכתאות המובאות שם. כך, נקבע באותו עניין כי
לאחר התיקון לסעיף 6: "העילה להרמת מסך, מקום בו מצא בית המשפט כי בנסיבות הענין הדבר "צודק ונכון", שוב לא עומדת כעילה עצמאית לבדה, אלא נדרש בנוסף, כי יתקיים אחד המצבים המתוארים בסעיף 6, קרי, שהשימוש באישיות המשפטית הנפרדת של החברה נעשה כדי להונות אדם, או לקפח נושה של החברה; או באופן הפוגע בתכלית החברה, ותוך נטילת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולתה לפרוע את חובותיה. בנוסף, קובע סעיף 6 לאחר התיקון כי השימוש בהרמת מסך יעשה במקרים חריגים בלבד."
לא למותר להוסיף ולציין כי במסגרת תיקון מספר 3 תוקן גם סעיף 54 לחוק על ידי ביטול סעיף קטן (ב) שלפיו ניתן היה לייחס את זכויותיה וחובותיה של החברה (להרים מסך) כלפי יחידים כאורגנים של החברה. משמעות תיקון זה ותיקון בסעיף 6, הינה כי הרמת המסך יוחדה לבעלי מניות בחברה.
85. המסלול השני הטלת אחריות אישית – סעיף 54 לחוק החברות -
כאמור, בצד מסלול הרמת המסך, קיימת אפשרות להטלת אחריות אישית מכח סעיף 54 לחוק החברות הקובע:
"(א) אין בייחוס פעולה או כוונה של אורגן, לחברה, כדי לגרוע מהאחריות האישית שיחידי האורגן היו נושאים בה אילולא אותו ייחוס."
סעיף 54 נסב על אורגנים בחברה ובכלל זה מנהליה ובהתאם לו, תוטל לפתחו של האורגן, אחריות אישית לנזק אשר נגרם כפועל יוצא מפעולתו.
באילו נסיבות תוטל אחריות אישית בהתאם לסעיף 54?
כפי שאראה להלן, תחילתה של הפסיקה בהטלת אחריות אישית על אורגן בחברה "במסלול הנזיקי" בהתאם לאחת מהעוולות הנזיקיות (כגון: רשלנות, הפרת חובה חקוקה, תרמית, גניבת עין וכיו"ב) והמשכה והרחבתה להטלת אחריות כאמור גם "במסלול החוזי" מכוח עיקרון תום הלב.
על ההבחנה בין שני מסלולי החיוב האפשריים – חיוב מכוח הרמת מסך וחיוב מכוח הטלת אחריות אישית, עמד כב' הנשיא בדימוס השופט שמגר בענין צוק הנזכר לעיל, כדלקמן:
"אחריות אישית הינה תופעה נורמאטיבית שונה בתכלית מהרמת מסך ההתאגדות של החברה. אחריות אישית פירושה הטלת חבות על האורגן עצמו, באופן אישי, בשל פעולותיו. ענייננו באחריות אישית בדיני הנזיקין. פירושה בענייננו הוא אפוא הטלת אחריות אישית על אורגן בגין עוולה שאותה הוא ביצע. הרמת מסך היא תרופה. מהותה של התרופה – התעלמות מהאישיות המשפטית של החברה ויצירת קשר משפטי ישיר בין צד שלישי לבין בעלי המניות בחברה...
מבחינה עיונית, יש להדגיש כי האחריות האישית מקיימת את העיקרון היסודי בדבר אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה. הרמת המסך מכרסמת באותו עיקרון על-ידי התעלמותה ממנו. יתרונה של האחריות האישית הינו בהצלחתה 'להרחיב את מעגל היריבויות ולתרום לפיתוחם של סטנדרטים לאחריות אישית של נושאי משרה ובעלי שליטה בחברה, מבלי לכרסם בכלליותו של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת' (א' חביב-סגל, 'מגמות חדשות בהלכות הרמת-המסך' עיוני משפט יז (תשנ"ב-נ"ג) 197, 214)."
נוסף על כך נקבע בפס"ד נשאשיבי כי המבחן לצורך הטלת אחריות אישית על אורגן של חברה לרבות נושא משרה בה:
"הוא אותו מבחן רגיל הקיים בדיני הנזיקין, קרי קיום יסודות העוולה (ראו: עניין צוק אור, לעיל, בעמ' 697; רע"א 7875/06 זלץ נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 29.11.2009) בפסקה 12) יחד עם זאת, על המבקש להטיל אחריות אישית על אורגן או נושא משרה בחברה, ישנה חובה להצביע על עילה ספציפית נגד האורגן או נושא המשרה ולהניח תשתית ראייתית אשר ממנה עולה כי האורגן או נושא המשרה קיים את יסודותיה. שאם לא כן, ניתן אולי להיפרע מן החברה, אך לא מן האורגן או נושא המשרה (ראו: ע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ, פ"ד נח(2) 36, 43 (2003); עניין זלץ, לעיל, בפסקה 12)" (סעיף 48 לפסק דינו של כב' השופט דנציגר).
בדומה נקבע בע"א 2792/03 אליעזר יצהרי נ' טל אימפורט (14.12.06) כי:
"מפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה שהמערער כיהן כמנהל או כדירקטור בחברות הדפוס שלא פרעו את חובותיהן כלפי המשיבה. חברות הדפוס מהוות אישיות משפטית נפרדת. עם זאת, בהתאם למודל האחריות האישית, אורגן בחברה אינו יכול להסתתר מאחורי האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, מקום בו ביצע הוא עצמו מעשה נזיקין כלפי נושה של החברה (ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן, פ"ד לה(4) 253, 266). על הדברים עמד כב' השופט (כתוארו אז) ברק בפרשת ראונדנאף:"עקרון היסוד של דיני הנזיקין הוא, כי מי שמקיים את היסודות של העוולה אחראי למעשיו שלו. מעמדו של המעוול בהירארכיה המינהלית או הביצועית אין בו כדי לשחרר את המעוול מאחריותו. על-כן, עצם העובדה שאדם מבצע עוולה לא למען עצמו, אלא כעובד או כשלוח של אחר, אין בה כדי לשחרר את המבצע מאחריות בנזיקין. בדומה, עצם העובדה שאדם מבצע עוולה כאורגן של תאגיד, אין בה כדי לשחררו מאחריות" (ע"א 507/79 מוריס ראונדנאף (קורן) נ' אילנה חכים, פ"ד לו(2) 757, 794)."
86. כפי שצויין לעיל, האפשרויות לחיוב הנושאים ונותנים בשמה של החברה- במסלול "הרמת המסך" או במסלול "האחריות האישית", הן שתי אפשרויות מקבילות אשר ניתן לעשות שימוש בכל אחת מהן. במקרה לפני, התמקדו הצדדים במסלול החיוב מכוח האחריות האישית והואיל והנני סבורה כי יש בו בכדי להוביל להטלת אחריות אישית, מבלי להידרש למסלול הרמת המסך- כך אעשה גם אני.
לטענת הנתבעים, לתובעות אין ולא יכולה לקום כל עילה ישירה כלפי הנתבעים 3-6 באופן אישי. כך וראשית, לטענתם, אין מקום להטיל אחריות אישית על ווהב בהינתן שאינו אלא עובד (מנכ"ל) של החברה הישראלית, לא לקח כל חלק במשא ומתן אל מול התובעות לגבי השקעה בחברה (חברת האם של החברה הישראלית), לא הטעה אותן ולא הציג כלפיהן מצגי שווא, וכן לא ערך את המסמכים שהציג בפני התובעות ונסמך על המידע בהם בתום לב מוחלט. בדומה, לטענת הנתבעים, אף בנבנישתי שהינו יו"ר החברה, לא הציג כלפי התובעות כל מצג שווא, לא ניסה להטעותן וכל המידע שמסר להן בפגישות עמו, נסמך על הדו"ח הרבעוני שהיה קיים בחברה שעל בסיסו התנהלה במהלך עסקיה הרגיל. אשר לגוטמן, טוענים הנתבעים כי הוא אמנם ניהל את המשא ומתן מול יסעור, ואולם זאת בנוגע לפרטי העסקה בהיבט המסחרי בלבד. לטענתם, גוטמן מעולם לא נפגש עם זלצמן ובארינבוים בתקופה שקדמה לחתימת מסמכי ההלוואה וממילא לא מסר להם כל "מצגים" אודות מצבה הכלכלי של החברה. לסיום, טוענים הנתבעים כי גם רוזנברג לא נכח באף אחת מהפגישות שהתקיימו עם התובעות, ומשכך קל וחומר, כי לא הציג להם מצגים כלשהם, לא ערך אף אחד מהמסמכים בהם עסקינן בהליך דנן וכל מעורבותו הסתכמה בהעברת מסמכים באופן טכני.
נוסף על כך, טוענים הנתבעים כי גוטמן ורוזנברג, היו בעלי מניות בחברה, אך לא נושאי משרה בה, לא היו מעורבים בניהול השוטף של החברה ומשכך לא היה בידם לערוך ביקורת או לאמת את הנתונים הכלולים במסמכים שהועברו לתובעות, אלא שהם נסמכו על המידע שנמסר מהחברה בתום לב ומתוך הנחה שהמידע מדויק (כפי שאכן היה לטענתם).
לאחר ששקלתי את טענותיהם של הנתבעים, אין בידי לקבלן.
כך וראשית, גם אם אלך עם הנתבעים כברת דרך ואקבע כי לא היה בכוונת הנתבעים 3-6 להטעות את התובעות, הרי שאין הדבר מהווה סוף פסוק בשאלת אחריותם וזאת, בהינתן שניתן לראות במצגיהם מצגי שווא, המקימים כנגדם עילה בגין רשלנות, גם ללא כוונה וככל שמתקיימות בהתנהלותם יסודות עוולת הרשלנות.
יתרה מכך, מתוך הראיות כפי שהוצגו וכפי שפורטו, עלה שלכלל הנתבעים 3-6 הייתה ידיעה בדבר מצבה האמיתי של החברה. כך, כפי שפורט בהרחבה בסעיף 66 לעיל לפסק הדין, הנתבעים 3-6 היו מיודעים באופן שוטף בדבר מצבה של החברה. בכלל זה בנבנישתי שימש כיו"ר פעיל של החברה, עם גישה לבנק וכן ישב בשני הדירקטוריונים של החברה. והב שימש כמנכ"ל החברה הישראלית, שהיה זה אשר דיווח באופן שוטף על הביצועים של החברות. נוסף על כך גוטמן קיבל את דו"חות ה- P&L באופן שוטף, היה מעורה במצבה של החברה ואף היה בעל זכות חתימה בחשבון החברה. ורוזנברג בעצמו אישר כי בעלי המניות (ובכללם גם הוא) קיבלו דיווח פעם בחודש על הביצועים. עיננו הרואות- כלל הנתבעים קיבלו דיווחים שוטפים בדבר מצבה של החברה.
על אף האמור, קרי על אף שהנתבעים ידעו את מצבה של החברה לאשורו – הרי שכל אחד מן הנתבעים 3-6 הציג מצגי שוא – הן באופן אקטיבי והן משלא גילה נתונים אמיתיים אשר היו ידועים לו ואשר מפאת היותם מהותיים, חלה עליו חובה לגלותם. לחלופין ובאשר לחלק מהמצגים, הוצגו המצגים באופן רשלני ומבלי שהנתבעים בדקו את האם מדובר במצגים נכונים.
כך וראשית- כפי שנסקר בסעיף 60 לפסק הדין, גוטמן העביר ליסעור ביום 19/4/13, הודעת דואר אלקטרוני בה בישר על פתיחת סבב קצר של השקעה לפי שווי חברה של "שמונה מיליון דולר". מצג שווא זה, בדבר שוויה של החברה, העביר גוטמן גם בהודעה מיום 2/5/13 אליה צורפה טבלת ההחזקות המעודכנת של החברה. נוסף על כך גוטמן נכח בפגישה בחודש מרץ 2013, בה נכחו גם בנבנישתי ווהב במסגרתה – כפי שנקבע על ידי בסעיף 61 לעיל - הוצגו על ידי הנתבעים נתונים ולפיהם החברה במגמת עליה, רווחית, פעילותה במשך הרבעון מגלמת רווח שנתי של למעלה ממיליון ₪, היא נעדרת חובות ונדרשת להון לשם הרחבת פעילותה. אציין כי מתוך עדותו של גוטמן אשר הובאה לעיל בסעיף 67 עולה ברורות כי גוטמן היה מודע למצבה של החברה ובכלל זה כי היה לה חוב מתגלגל כלפי לקוחותיה וכן, לאופן בו התנהלה- קרי לכך שעשתה שימוש בכספי לקוחותיה על מנת לכסות הוצאותיה. נוסף על כך, כפי העולה מסעיף 74 לפסק הדין לעיל ומעדותו של גוטמן אשר הובאה בו, גוטמן ידע כי לחברה ניתנו הלוואות קצרות טווח כחלק מהתנהלותה השוטפת.
בנוגע לרוזנברג, הרי שרוזנברג היה זה אשר העביר ביום 7/4/13 את הודעת הדואר האלקטרוני המוזכרת בסעיף 66 לפסק הדין, אליה צורף דו"ח ה P&L המעודכן. זאת ועוד, רוזנברג היה זה אשר העביר ביום 9/5/13, כפי שפורט בסעיף 69 לפסק הדין את דו"ח הנכסים וההתחייבויות, דו"ח אשר כלל מצגי שווא באשר למצבה של החברה ואשר רוזנברג עצמו ידע- כפי שעולה ברורות מהקבוע לעיל - כי הנתונים בו אינם מלאים ובכלל זה בפרט, כי אינו כולל את החוב של החברה כלפי לקוחותיה. בהקשר זה, אף הוספתי וקבעתי לעיל, כי הערתו של רוזנברג, המתייחסת לחוב הלקוחות, כפי שהובאה במסגרת הודעת הדואר האלקטרוני אליה צורף הדו"ח, לא זו בלבד שלא היה בה בכדי להוות גילוי של מידע כנדרש בדבר חוב הלקוחות, אלא שהיה בה אף בכדי להטעות, הואיל ונובע ממנה כי יש בידי החברה די כספים על מנת להפריד את כספי הלקוחות מתוך נכסיה. בהקשר לדו"ח זה, הנני מוצאת לציין כי רוזנברג העיד שלא ידע באופן מלא מה הם חובותיה של החברה אל מול נכסיה וכן, כי לא ידע מה היה סכום החוב ללקוחות. יחד עם זאת, אינני סבורה כי יש בכך בכדי לפוטרו מאחריות וזאת, ראשית בהינתן שכפי שפורט לעיל, רוזנברג היה מעודכן בדבר מצבה של החברה באופן שוטף. יתרה מכך, כפי שפורט בסעיף 70 לעיל, דו"ח הנכסים וההתחייבויות הועבר במענה לפנייה של עו"ד כנעני לשילוב מצגת בדבר חובותיה של החברה בהסכם, עובדה אשר יש בה בכדי לבסס את הקביעה ולפיה הוצג מצג שמדובר בדו"ח כולל. זאת ועוד, הנני סבורה כי ככל שאמנם לא היה בידי רוזנברג מידע מדויק באשר לחובות ובפרט לחוב כלפי הלקוחות, היה עליו לציין זאת מפורשות ולא להעיר הערה אשר משתמע ממנה כי די בכספים המצויים בחברה בכדי לכסות את חובות הלקוחות (לעניין זה ראו בהרחבה האמור בסעיף 71 לעיל לפסק הדין). בהקשר זה, הנני סבורה כי ככל שאמנם רוזנברג לא ידע אם המידע שבידו נכון, היא הנותנת שהיה עליו לנהוג בזהירות בהצגת המידע ומשלא עשה כן, נהג ברשלנות.
נוסף על כך, כפי שפורט לעיל בסעיף 74 לפסק הדין - רוזנברג היה זה אשר העמיד לחברה שורת הלוואות קצרות טווח אשר אחת מהן, שניתנה עובר לחתימה על המסמכים, כלל לא גולתה לתובעות. בנסיבות אלו, הרי שברי כי היה לו מידע בדבר תלות החברה בהלוואות קצרות טווח והתנהלותה השיגרתית בהקשר לכך. יחד עם זאת, לא גילה זאת רוזנברג לתובעות.
אשר לווהב, הרי שכפי שפורט לעיל, גם הוא – בנוסף לבנבנישתי וגוטמן נכח בפגישה במרץ 2013 , בה הוצגו ליסעור מצגי שווא באשר להתנהלותה של החברה. נוסף על כך נכח והב בפגישה מיום 24/4/13 אשר בה נכחו גם בנבנישתי, יסעור, בארינבוים וזלצמן. כפי שנקבע לעיל בסעיף 62 לפסק הדין, במסגרת פגישה זו הוצגו לתובעות מצגים אשר בהתאם להם החברה מרוויחה 100,000$ בחודש. ווהב היה גם זה אשר העביר ביום 29/4/13 ליסעור את דו"ח ה – P&L אשר מצגי השווא הגלומים בו פורטו לעיל בסעיפים 63-64 לפסק הדין. באשר לדו"ח זה הרי שכפי שהובא לעיל (בסעיף 63) לא זו בלבד שדו"ח זה מכיל מצגי שווא, אלא שוהב אף היה מודע לכך שאין כותרתו מעידה על תוכנו, באשר במסגרת חקירתו, אישר זה כי לא מדובר בדו"ח רווח והפסד, אלא לכל היותר בדו"ח תזרים מזומנים ויתרה מכך, אין מדובר בדו"ח תזרים מזומנים של החברה, אלא בדו"ח המכיל בערבוב נתוני החברה והחברה הישראלית. אציין כי מתוך עדותו של ווהב ובפרט מתוך תצהיר תשובות לשאלון אשר ניתן על ידו, עולה כי ווהב האמין (וככל הנראה אף מאמין עתה) שהחברה אמנם הרוויחה 100,000$ לחודש ואולם, אינני סבורה כי יש באמונתו זו בכדי לפוטרו מאחריות, בשים לב שהוא היה זה אשר ניהל את החברה הישראלית בפועל, עשה שימוש בכספי לקוחותיה על מנת לכסות הוצאותיה ואף פנה בבקשות להלוואות קצרות טווח, מקום בו היו לה קשיי נזילות. בנסיבות אלו, הרי שגם לו לא ידע ווהב שהשורה אליה הוא מתייחס כאל "רווח" אינה "רווח", ברי כי שומה היה עליו לדעת זאת.