82. מנהל התובעת נשאל מדוע הוא חישב את מה שמגיע לתובע לפי מדד הסלילה והשיב: "העבודה היא עבודה של סלילה. אתם ביקשתם במכרז לבוא עם סיווג 200 ג, ש-200 ג זה תשתיות, ומדדים אחרים, יש את מדד ההתייקרויות, מדד למדינה, מדד הגנים, מדד הבניה כל מיני" (עמוד 37, שורות 10–14).
הוצג לו כי סעיף 62.1 להסכם המדף קובע כי המדד הינו מדד תשומות הבנייה. תשובתו:
העד: סעיף 62.1 בוטל. ביטלתם אותו. אם רציתם להגיד שזה הולך לפי מדד הבניה, אתם משאירים אותו. למה ביטלתם אותו כי זה לא מדד הבניה כי העבודות הן בעבודות תשתית. אתם ביטלתם את הסעיף הזה 62.1. אין אותו, הוא כבר לא פה
עו"ד הלם: אני מסכים איתך שהוא בוטל. אבל יחד עם סעיף 62.1 גם נכתב שאין התייקרויות בכלל, נכון? בחוזה שלך עם המדינה כתוב "אין התייקרויות".
ת: לא. עובדה, אם תלך ל-62 שהוא ממשיך, את 62.1 ביטלתם, אין יותר 62.1. יש 62.2 שכתוב "עבור כל התקשרות האמורה להימשך תקופה של 18 חודשים או פחות מ-18 חודשים לא תשולם כל התייקרות", הכל בסדר. "אלא עבור כל התקשרות האמורה להימשך מעבר לתקופה של 18 חודשים לא תשולם כל התייקרות עבור 18 החודשים הראשונים". העבודות לפי סעיף 1.1, 1.2 ו-1.3, (עמוד 38, שורות 5–19).
ובהמשך:
ש: בימ"ש יכול להבין על מה אני מדבר. בוא ניקח את הרושם שהסעיף הזה בוטל. סעיף 62.1 להסכם המדף קובע "מדד תשומות הבניה", נכון?
ת: לא.
ש: כן, מה לא? להסכם המדף.
ת: לא, הוא לא קובע. בכל החוזים של משרד השיכון הולכים לפי מדד הבניה, ואז כשיש לך עבודות סלילה, אז אתה שם את זה לעבודות סלילה.
ש: מה זאת אומרת שם את זה לעבודות סלילה?
ת: הפרויקט הוא פרויקטלי. עכשיו אני עושה עבודה במשרד התחבורה, כתוב גם בחוזה בכל החוזים של משרד השיכון, של המדינה הם מדד הבניה, בכולם כתוב ככה. שהמדד הוא פרויקטלי, מה אתה מבקש, אתה מבקש 200 או מבקש 100? 100 זה בניה (עמוד 41, שורות 8–18).
(ר' גם עדותו בעמוד 43, שורות 1–4, 11–19 ו־23–31; עמוד 44, שורות 10–13).
83. רוזין בעדותו אישר כי החוזה מושא התובענה נוגע לתשתיות ולסלילה. הוא נשאל "איזה סוג מדד משלמים בדרך כלל בעבודות תשתית וסלילה" והשיב "בעבודות תשתית וסלילה, זה הרבה פעמים זה שונה" (עמוד 107, שורות 25–28), והוא אף ציין כי הם ביצעו חוזים שעניינם עבודות תשתית במדד בנייה (עמוד 108, שורות 1–2). הוא נתבקש לתת דוגמה וציין "רהט מתחם 4 למשל. שבתשתיות ובסלילה שהיה אחרון למשל, היה אותו מדד בניה..." (עמוד 108, שורות 7–8).
84. טטיאנה רזניקוב ציינה בעדותה בין היתר:
ש: אם את יודעת שאין התייקרויות, ואכן כך זה היה פה. האם את בכל זאת מעדכנת איזה סוג של מדד הוא רלוונטי?
ת: אני יכולה להגיד את זה בלי להסתכל על החוזה. כמו שאני לא מחליטה על תת או לא לתת התייקרויות, כך אני גם לא מחליטה איזה סוג מדד לתת. כל הדברים האלה באים אליי מבקר השדה, מנהל הפרויקט, והם אלה שמחליטים
(ר' עדותה בהרחבה בעמוד 152, שורות 3–32 ובעמוד 153, שורה 1).
85. לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין טענת הרשות לפיתוח בסוגייה זו להתקבל, לאמור כי המדד שעל פיו היה צריך לבצע את חישוב ההתייקרויות (ככל שהיתה זכאית התובעת לתשלומן בהתאם לחוזה וככל שמסקנתי מעלה לעניין פרשנות החוזה הינה מוטעית) – הינו מדד תשומות הבנייה.
86. כאמור לעיל, סעיף 41 לחוזה קובע כי העבודה תהא במחירים קבועים ללא כל הצמדה וזאת בזיקה לסעיף 62(1) לחוזה המדף. לא נקבע בסעיף 41 באורח פוזיטיבי כי סעיף 62(1) מבוטל. כל שנקבע בו למעשה הוא כי לא תשולם תמורה לקבלן בגין "תנודות במחירי החומרים ובערך העבודה". המדד שנקבע בסעיף 62(1) רישה הוא "מדד מחירי תשומות הבנייה למגורים".
87. ככל שפרשנות התובעת ( או עמדתן של CPM ו- פארטו ) היא כי התובעת זכאית לתשלום התייקרויות – תשלום בגין תנודות במחירי החומרים ובערך העבודה - הרי שהמדד הקובע לעניין זה ושעל פיו היה נכון לחשב את גובה התשלום – הוא המדד שנקבע בסעיף 62(1) לחוזה המדף לאמור מדד הבנייה, שהוא המדד אליו גם מתייחס סעיף 61(3) לחוזה המדף (ר' למשל ס"ק 1.4 ו־1.5 שם; וכן סעיפים 61(3)(ב) ו-61(3)(ג)).
88. אמנם העבודות מושא החוזה שבמחלוקת הן עבודות תשתית, מצעים ואספלט, ברם אולם מנהל התובעת הצהיר כי קרא את הוראות ההסכם והסכים לאמור בהן (ר' גם ה"הואיל" האחרון בחוזה, בעמוד 19). הוא אישר בחקירתו שהוא לא ביקש לשנות את מדד החוזה למדד הסלילה. הפנייתו לאופי העבודות שבוצעו בהתעלם מקיומו של סעיף ספציפי בחוזה המדף המגדיר את סוג המדד (סעיף 62(1)) דינה להיכשל. טענתו כי בחוזה נכתב "מדד הסלילה" לא הוכחה, אין בה ממש ומצאתי לדחותה. כפי שאף העיד רוזין לעיל בוצעו חוזים שעניינם עבודות תשתית, כאשר המדד הרלוונטי לגביהם היה מדד הבנייה.
89. אשר על כן ולפי שהתובעת חישבה את תוספת ההתייקרויות המגיעה לה לשיטתה שלא בהתאם להוראות חוזה המדף, הקובע כי מדד החוזה הינו מדד הבנייה, ומאחר ואין מחלוקת כי מדד זה היה שלילי ( ר' סעיף 81 לעיל; דברי ב"כ תובעת בעמוד 177 שורה 5), הרי שאף מטעם זה דין תביעתה להידחות.
מעמד הרשות לפיתוח – העדר עילה
90. בשים לב לתוצאת פסק-הדין הרי שהכרעה בסוגייה זו אינה נדרשת. ברם אולם משמצאו ב"כ הצדדים להתייחס אליה ארוכות מצאתי כי 'פטור בלא כלום אי אפשר'.
91. ב"כ הרשות לפיתוח שבה והעלתה טיעון זה מספר פעמיים. לדבריה בתמצית החוזה (נספח 1) ניתם בין התובעת לבין CPM אשר היא היחידה המחוייבת מכוחו ואין כל קשר חוזי בין הרשות לפיתוח (המדינה) לבין התובעת ( ר' למשל הפסקה השלישית ברישת כתב ההגנה מטעם הרשות וסעיפים 7 ו-16 שבו; סיכומי ב"כ הרשות לפיתוח בעמודים 193 שורות 3-7; 196 שורות 19-20; 214 שורות 18 ו-215 שורה 16).
92. ב"כ CPM טען בין היתר ובתמצית כי מי שבעבורה בוצעו העבודות זו המדינה וכי שולחתו כמנהלת הפרוייקט שימשה למעשה צינור להעברת כספים מהמדינה (הנהנית האמיתית מן העבודות) לקבלן – מבצע העבודות ( ר' למשל סעיפים 1-2,6-8 ו-14 לכתב ההגנת CPM; ועמודים 199 שורות 21-29;200 שורות 11-33; 201 שורות 1-19 לסיכומים מטעמה).
93. ב"כ התובעת בסיכומיו טען בין היתר כי " בסעיף 5 לתביעה אני מפנה את בית המשפט לכך שצירוף המדינה נעשה יותר על מנת שתמונה תהיה בפני בית המשפט ולא משום שאנחנו חושבים שיש באמת איזושהי התחייבות כלפינו כלפי המדינה. מי שמנסה ליצור קשר כזה, אז אנחנו לא טענו מעולם, שיש לנו איזשהו קשר חוזי עם המדינה. הקשר החוזי היחידי שיש לנו זה עם CPM" ( עמוד 154 שורות 19-23).
94. לכאורה ועל פי פשוטם של דברים יכול והיה מקום לאמץ את גרסת הרשות לפיתוח. ברם אולם סבורני כי בחינה מעמיקה של הדברים מוליכה למסקנה כי שורת הדין והצדק מחייבת, בנסיבות תובענה זו, לדחות את הטענה.
95. בהתייחס לעבודות שביצעה התובעת, נשאל מנהל התובעת האם:
ש. [...] העבודות נשוא המחלוקת כאן, זה עבודות שאתה ביצעת במשרדים של CPM, עשית ל-CPM איזה עבודות במשרדים?
ת: לא. עשיתי את זה ברהט. רהט שייך למדינת ישראל, למינהל הבדואים, למי שצריך.
ש: זאת אומרת רק כדי לקבל את הציפיה הפשוטה הזאת. כל העבודות שאנחנו מדברים עליהן, התוצרים של העבודות שאנחנו מדברים עליהם,
ת: כל העבודות הן באתר.
ש: כל התוצרים של העבודות, מי שקיבל את התוצרים של העבודות זו המדינה?
ת: חיובי.
ש: CPM כישות לא קיבלה ממך שום דבר, נכון?
ת: CPM לא עשיתי לה שום דבר במשרדים שלהם, אם זאת השאלה (עמוד 28, שורות 11–22).
96. לעניין אופן אישור החשבונות והתשלום נשאל מנהל התובעת מה פארטו עושה, תשובתו "אני לא יודע איך זה הולך. אני רק יודע שאתם לא עושים שום דבר בלי פארטו" (עמוד 30, שורות 4–6). הוא נשאל כי אחרי שפארטו מאשרת את התשלום זה עובר למדינה לתשלום, והשיב בחיוב.
ש: ואם המדינה לא מאשרת את התשלום, אתה לא תקבל כסף, נכון?
ת: זה מה שקרה גם בסוף.
ש: נכון שאם המדינה לא תאשר את התשלום, אתה לא תקבל כסף, נכון?
ת: כנראה שאני לא אקבל" (עמוד 30, שורות 22–29).
ובהמשך:
ת: אני רוצה לחדד. את הכסף אני מקבל מ-CPM. וכל פעם שהייתי שואל מה קורה עם הכסף, אז ב-CPM אמרו, זה עוד לא הגיע הכסף, ואז אתם משלמים את הכסף. כנראה שאתם משלמים את הכסף רק אחרי שאתם מקבלים.
ש: את הכסף מהמדינה?
ת: כנראה (עמוד 30, שורות 30–32; עמוד 31, שורות 1–5).
97. מנהל הרשות לפיתוח ציין כי חברת CPM זכתה יחד עם חברות אחרות במכרז "והם נכנסו לפרויקט של רהט דרום, ופרויקטים אחרים". הוא נשאל האם יש בהסכם הוראה שאומרת שמי שמשלם בשורה התחתונה את הכסף זאת הרשות לפיתוח, והשיב:
העד: כתוב שם שמי שמשלם את הכסף. כתוב שהחברה המנהלת משלמת את הכסף, והמדינה מחזירה את ההחזר.
עו"ד סגל: והמדינה מחזירה?
ת: כן. בפועל בסופו של דבר, החברה המנהלת מגישה חשבון בעיקר שבגלל שמדובר בסכומים גדולים, אני מתאר לעצמי. היא מגישה חשבון, המדינה משלמת. החברה מעבירה את הכסף לספק.
כב' השופט: כשאתה אומר "המדינה משלמת", זה היא מעבירה את זה ל-CPM?
העד: כן בוודאי, היא משלמת לחברה המנהלת כי ההתקשרות היא בין החברה המנהלת לבין הספק. אם זה הקבלן שלנו במקרה הזה, ספקים אחרים מתכננים או קבלנים אחרים (עמוד 49, שורות 5–19).
98. באשר ל מערכת היחסים בין הרשות לפיתוח לבין CPM נשאל מנהל הרשות לפיתוח:
כב' השופט: איזה חשבונות CPM מעביר לכם, את חשבונות הקבלן?
העד: חשבונות קבלנים, חשבונות מתכננים. הם מקבלים בסופו של דבר את העמלה שלהם, את עמלת הניהול שאיתה הם מבצעים. אבל את החשבונות אנחנו משלמים ל-CPM, ו-CPM מעבירה את הכסף לקבלן (עמוד 58, שורות 22–31; עמוד 59, שורות 1–13).
99. העד נשאל מדוע הוא חושב כי ככל שהתובענה תתקבל, יש לחייב דווקא את CPM בתשלום. והשיב "אני חושב שנתתי תשובה קודם. אם ביהמ"ש יקבע שמבחינת החוזה, החוזה או תקין וצריך לשלם לפיו התייקרויות. אז אין ספק שהמדינה משלמת. אם ביהמ"ש יקבע שכנראה בגלל ההתנהלות וההתנהגות בדרך שגרמה לכך שאולי נוצרה ציפיה וצריך לשלם את זה, והחוזה לא מאפשרת את זה. כן, CPM צריכה לשלם (עמוד 75, שורות 8–11).
100. ב"כ CPM הפנה בסכומיו אף לפס"ד בעניין מקיף(ר' סעיף46 לעיל)וטען כי המדינה היא לא בעל דין פרטי שיכול לטעון כל טענה שבא לו ולקום בבוקר ולהגיד שההוא ישלם, שפלוני ישלם, אני לא צד לחוזה. המדינה היא גוף שחובות המשפט המנהלי חלים עליו, ואנחנו ראינו שבמקרים דומים זהים, היא אומרת - אני לוקחת על עצמי את התשלום הזה.
במענה לדבריו אלו השיבה ב"כ הרשות לפיתוח כי "אבל זה לא במסגרת פסק דין, זה במסגרת לפנים משורת הדין אולי או במסגרת חוץ מבית משפט" (עמודים 207 שורות 30-34 ו-208 שורה 1).
101. בהמשך אף ציינה ב"כ הרשות לפיתוח בסיכומיה כדלהלן :
עו"ד אמיתי: אז אני אגיד מה הקשר. הקשר הוא כזה דבר. הרבה פעמים, בוא נגיד לא מעט פעמים, שיש למשל פסק דין הצהרתי נגד המדינה, אנחנו משלמים בלי צורך בפסק דין הכספי, אנחנו מודיעים את זה מראש. עכשיו, במקרה הזה, אם בית משפט יכריע שלשון החוזה ברורה ולכן CPM לא טעתה בזה שהיא אישרה, ולא גרמה, טטיאנה שאגב לא בדקה את החוזה בכלל, זה לא התפקיד שלה לבדוק את החוזה. החוזה רק החברה המנהלת ו,
כב' השופט: המבקרת, הבקרה.
עו"ד אמיתי: והבקרה הן שתיהן שצריכות לבחון וכשהבקרה נסמכת על החברה המנהלת. אם בית משפט יכריע כזה דבר, בתביעה הנוכחית לטעמנו, לא יכולים להשית את זה על המדינה. אני לא אמרתי שזה לא ישולם ע"י המדינה, אני לא אמרתי שביחסים שבין CPM לבין המדינה, לא יוכלו להגיע להסדרים..." (עמוד 213 שורות 20-30).
102. בנסיבות העניין ולאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים במחלוקת מצאתי להעדיף את טענת CPM ולקבוע כי לא היה מקום לדחות את התביעה כנגד המדינה בהעדר עילה, בשל הטעם שהיא אינה צד פורמלי ישיר לחוזה, זאת ככל שהוראות החוזה אכן היו מחייבות תשלום התייקרויות. את השאלה - מהו מצב הדברים שעה שהחוזה אינו מקנה זכות לתשלום התייקרויות ואלו אכן שולמו מחמת המלצת המנהלת והבקרה אשר אומצה על ידי המדינה, אותיר בצריך עיון.
103. מסקנתי זו מתבססת ראש וראשונה על דבריו ההוגנים והכנים של מנהל הרשות לפיתוח (ר' סעיפים 97-99 לעיל), לפיהם המדינה היא זו שצריכה לשלם את התשלום. על העובדה שאין עליה עוררין כי העבודה מתבצעת בעבור המדינה, כי כל החשבונות משולמים למעשה ע"י המדינה (ואף לאחר אישורה שלה במובחן מאישור פארטו) – תשלום אשר מועבר לCPM כצינור לצורך העברתו לקבלן.
104. זאת ועוד, תשומת הלב פעם נוספת לסעיף 32(1) לחוזה אשר מחייב את אישור המדינה לכל שינוי או הגדלה בהיקף החוזה. באם למדינה (המזמין) אין כל זיקה לחוזה מדוע שיתבקש אישורה זה?. כן ראו למשל נספחים 2(ב) ו-4 לכתב התביעה, כתב ה"התחייבות להעדר תביעות מלא ומוחלט" ע"ג מסמך של מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון, המופנה למדינת ישראל ( סעיף 3).
105. גם טיעונה החמקמק משהו של ב"כ הרשות לפיתוח כמובא בסעיפים 100 ו-101 לעיל, כגון "אני לא אמרתי שזה לא ישולם ע"י המדינה, אני לא אמרתי שביחסים שבין CPM לבין המדינה, לא יוכלו להגיע להסדרים...", רחוק מלספק במישור המשפטי (ובכלל) ופעל אף הוא כנגד אימוץ הטענה שהועלתה על ידי שולחתה בנקודה זו. ראו גם עמדת המדינה בפרשת קטיף לעיל.