מנהל התובעת השיב ביחס לחוזה מתחם 3, בין היתר, כי:
ש: [...] אם אני אומר לך שבמתחם 3 לא בוטלו ההתייקרויות לעומת המתחם שאתה נושא התביעה שם, כן בוטלו ההתייקרויות?
ת: לא בוטלו ההתייקרויות בשום מתחם. לא פה, ולא פה (עמוד 17, שורות 1–3).
61. מנהל הרשות לפיתוח נשאל ביחס לחוזה מתחם 3 והשיב כדלקמן:
ש: אני מראה לך את בעמ' 46 לחוזה של מתחם 3 שאדוני קיבל אותו. סעיף 41 וכאן תסכים איתי שישנה התייחסות לאותו סעיף 62.1?
ת: כן, אבל יש "אולם".
ש: מה?
ת: יש "אולם" יש המשך למשפט.
ש: אני חוזר, שולם מכוח התיקון הזה, נכון?
ת: כן.
[...]
ת: כי כאן יש המשך למשפט.
כב' השופט: תסביר.
העד: ההבדל שפה במתחם 5 נשוא המחלוקת שלנו כתוב "ללא הצמדה". אין המשך. במתחם 3, במתחם ששולמה ההצמדה, כתוב "ההסכם אינו צמוד למדד". ואחרי הנקודה יש הסבר אבל אם במקרה מסוים ראשית שיתקיים, אנחנו כן משלמים הצמדה. זה מה שאני מבין (עמוד 53, שורות 9–24).
62. ב"כ התובעת ציין בסיכומיו כי חוזה מתחם 3 נחתם אחרי החוזה מושא התובענה. לדבריו, בין היתר:
...אבל מה אומרים? אומרים - אולם, הוסיפו - אולם, במקרה שפעלה תקופת ההתקשרות יעלה המדד וכדומה, אז כן ישולם. כלומר שההגדרה הכללית לא ישולם התייקרויות - קיימת גם בחוזה הזה. אני גם אפנה את בית משפט שגם סעיף הנושא בסעיף של החשבונות החלקיים, גם כן אותו דבר, לא חשוב שינוי בין שני החוזים. סעיף 37 לאותו חוזה של מתחם 3 אדוני, זהה השינוי לשינוי שישנו במתחם 5, אותו דבר בדיוק. אדוני רואה את זה? (עמוד 159, שורות 1–17; ר' גם שורות 23–33).
63. ב"כ הרשות לפיתוח ציינה בסיכומיה ביחס לחוזה מתחם 3 כי:
על כל פנים, דווקא חוזה מתחם 3, חברי ציטט בהרחבה את חוזה מתחם 3 ואנחנו מזמינים את בית המשפט להגיע למסקנה ההפוכה, שדווקא בגלל שבסעיף 41 לחוזה מתחם 3, מוסבר אולם כך וכך, ז"א שהרציונל זה שלא יהיה התייקרויות אולם כך וכך וכך, ז"א שהיא הנותנת שבמתחם 3 בוצע שינוי לטובת התובעת. ז"א הרציונל שמחזיק את מתחם 5 הוא נשוא התביעה, היה רציונל סגור לגמרי. לא ישולמו התייקרויות לא אולם ולא לא אולם. לא ישולמו התייקרויות. זה היה בצורה מאוד קטגורית (עמוד 174, שורות 31–34; עמוד 175, שורות 1–3) (ר' גם עמוד 182, שורות 6–8).
64. סעיף 37 לחוזה מתחם 3 (ת/1) קובע אף הוא "תיקון לסעיף 59(1)(ג) לא תשלום (צ"ל – תשולם- ד"ח) כל התייקרות למחירי החוזה". ברם אולם, בשונה מסעיף 41 בחוזה מושא המחלוקת, סעיף 41 בחוזה מתחם 3 קובע:
לסעיף 62(1) לחוזה המדף:
ההסכם אינו צמוד למדד. אולם, במקרה שבמהלך תקופת ההתקשרות יעלה המדד בשיעור של 4% או יותר לעומת מדד הבסיס, יעודכן הסכום לתשלום במקדם העדכון. "מקדם העדכון" – שינוי השיעור של המדד במועד התשלום לעומת מדד הבסיס בניכוי 4%. חישובי ההצמדה יעשו רק על יתרת הסכום שטרם שולמה בהתאם לחוזה ולא תתבצע התאמה רטרואקטיבית.
65. נשוב ונדגיש – סעיף 41 לחוזה מושא התובענה (מתחם 5) קובע כלל מפורש, ללא סייגים, כי "העבודה במחירים קבועים ללא כל הצמדה". במובחן ובשונה ממנו, קובע סעיף 41 לחוזה המתייחס למתחם 3 (ת/1) את הכלל לפיו "ההסכם אינו צמוד למדד", אך לצידו נקבע גם חריג – עליית המדד בשיעור של 4% או יותר לעומת מדד הבסיס בתקופת ההתקשרות – שבהתקיימו יהא זכאי הקבלן לתוספת הפרשי הצמדה. עולה, אם כן, כי אין בחוזה מתחם 3 לסייע לתובעת. חוזה זה שונה במהותו מהחוזה מושא התובענה ואינו יכול להוות סיוע פרשני לטענת התובעת. נהפוך הוא, נמצא טעם בדברי ב"כ הרשות לפיתוח, כמובא בסעיף 63 לעיל.
66. משנמצא כי הוראותיו הברורות של החוזה אינן כוללות כל זכות לתובעת לתשלום בגין התייקרויות, הרי שבהעדר אישור מיוחד מראש של המדינה להוצאה חריגה זו, הרי שאין כל משמעות ותוקף להמלצת CPM ופארטו, במסגרת הליך אישור תשלום רגיל לתשלום התייקרויות ,ובעקבותיה להסכמה הראשונית של המדינה (שהיא חזרה בה ממנה בהמשך) שבאה בעקבות ההמלצה הנ"ל (ר' גם סעיף 69 להלן).
67. בעניין זה העיד רוזין בין היתר כי "התייקרויות זה עבודה חריגה...זה כן עבודה נוספת כי זה הגדלת חוזה בסופו של דבר המשמעות". הוא נשאל האם התייקרויות בחוזה זו עבודה חריגה והשיב "התייקרויות זה חריג...כן בחוזה. כלומר זה דורש אישור" (עמוד 109, שורות 11–23). ובהמשך:
כב' השופט: כן, השאלה כשאתה אומר, ההתייקרויות זה הגדלה חריגה במובן להגדיל או שזה עבודה חריגה? אתה רואה את זה בתור עבודה חריגה או בתור הגדלה שהיא חורגת מהתקציב?
העד: בתור הגדלה. זה לא עבודה בסופו של דבר (עמוד 109, שורות 27–30).
ובהמשך:
ש: אבל זה לא עבודה חריגה שצריך לבקש להגדלת חוזה?
ת: זה לא עבודה חריגה. אבל זה הגדלה שצריך לבקש את ההגדלה.
עו"ד הלם: צריך לבקש מה?
העד: צריך לבקש אישור של המזמין לרכיב זה.
עו"ד סגל: בגלל שנוצרו התייקרויות אבל זה חלק מהחוזה?
ת: בגלל שזה מגדיל את החוזה, ומגדיל את החוזה משמעותית (עמוד 110, שורות 4–9).
כן ציין רוזין כי "בעניין ההתייקרויות, אין פה ביצוע" (עמוד 119, שורה 27)
68. רוזין הבהיר בנוגע להתייקרויות, כי "אם החוזה הוא חד משמעי אז אני לא צריך את האישור" (עמוד 111, שורה 5). ובהמשך:
כב' השופט: אם ההסכם הוא חד משמעי ומדבר על תוספת של התייקרויות.
העד: על מנגנון תשלום של התייקרויות, אז פה זה צריך אישור של הבקרה בכל מקרה כמו כל חשבון רגיל.
עו"ד סגל: אין בעיה כמו כל חשבון אבל לא במסגרת אישור חריג. זה לא משהו שהוא חריג?
ת: לא כחריג (עמוד 119, שורות 11–15).
69. משנמצא, כמפורט מעלה, כי לשון החוזה היא חד־משמעית והוראותיו קובעות כי לא ישולמו התייקרויות, היה צורך לבקש את אישור המזמין (המדינה) מראש לתשלום ההתייקרויות וזאת מכוח הוראת סעיף 32(1) סיפה לחוזה הקובעת כי " כל שינוי אשר יגרום להגדלת היקף החוזה..יאושר מראש...וישולמו רק לאחר אישור המזמין ומינהל מקרקעי ישראל..." - ולא להביא תוספת זו בנוהל תשלום "רגיל" ומבלי לציין מפורשות כי המדובר בתשלום לפנים משורת הדין (ex-gratia) ובניגוד להוראות החוזה. מאחר והמסקנה היא שהחוזה שולל תשלום תוספת בגין התייקרויות, הרי שלא היה מקום בעינייננו לפעול על דרך "אישור של הבקרה...כמו כל חשבון רגיל", כדברי רוזין.
המדד לצרכי חישוב ההתייקרויות
70. הצדדים חלוקים ביניהם אף בשאלה מהו המדד הקובע לצורך ההסכם שבמחלוקת – האם זה מדד מחירי תשומות הבנייה או או מדד הסלילה.
71. ב"כ התובעת טען בסיכומיו בין היתר כי " לגבי המדד הסלילה או הבנייה. כמו שאמרתי אדוני, אי אפשר להעלות את זה, זה שינוי חזית. לא טענו. הטענה הזאת היתה חייבת לעלות במדויק, במפורש להגיד - אם בכלל מגיע, מגיע לך מדד בנייה, זה היה צריך להיאמר אדוני, לא נאמר. לא נזכר. הטענה הזאת צצה רק בתצהיר לראשונה" (עמוד 170 שורות 13-16).
72. ב"כ הרשות לפיתוח טענה בהקשר זה כי " עניין המדד, כל הטענות של חברי לעניין החבות לתשלום, המדד וכו', הכל הוכחש בכתב ההגנה שלנו. עכשיו, הטענה שהמדד הוא מדד סלילה ולא מדד בנייה, זו טענה משפטית כי היא נובעת מההסכם. זה לא טענה עובדתית. זה כתוב בהסכם. ולכן אין פה בכלל, על טענות משפטיות אי אפשר לטעון על הרחבת חזית. מה גם שכאמור אנחנו הכחשנו את זה בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים" (עמוד 176 שורות 14-19 ).
73. בהקשר זה אף חלוקים ב"כ התובעת וב"כ הרשות לפיתוח בהגדרת מהות ההטענה באשר למדד החל. לשיטת ב"כ הרשות לפיתוח המדובר ב"טענה משפטית לא צריכים להגיד אותה" ואילו ב"כ התובעת בדעה כי " זו לא טענה משפטית, זו טענה עובדתית" (עמוד 222 שורות 18–19).
74. לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים באתי לכלל מסקנה כי דין טענתה המקדמית של התובעת להידחות.
75. אכן, "הכלל של שינוי חזית מופנה בעיקר כלפי טענות עובדתיות, אך גם כלפי טענות משפטיות שיש בהן שינוי מהותי של חזית הטיעון" (ר' ע"א 9803/01 תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פ"ד נח(3) 105, 117). על פי ההלכה "האיסור להרחבת חזית עיקרו בכך שבעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת, כפי שהוצגה בכתבי הטענות אלא אם כן נענה בית המשפט לבקשתו לתקן את כתבי טענותיו, או אם הצד שכנגד נתן לכך הסכמתו במפורש או מכללא" (ר' רע"א 4793/06 גלמן נ' דגן (פורסם בנבו, 15.11.06)).
עם זאת "כאשר מדובר בטענה משפטית הנמצאת בגידרה של מסגרת עילת התביעה והנובעת מהנתונים העובדתיים והמשפטיים הפרוסים בפני בית המשפט והצד שכנגד, אין לנעול את הדלת בפניו" (ר' ע"א 271/71 שושן נ' שושן פ"ד ל (1) 473-476; ע"א 776/86 עודה נ' מנהל מע"מ פ"ד מ"ד (4) 652-658). הדברים כוחם יפה אף ביחס לעילת הגנה.
76. ברע"א 2874/08 עירית הרצליה נ' יצחק (פורסם בנבו, 15.5.08) נפסק בין היתר כי:
...וכבר ציין השופט (כתארו אז) ש' לוין ברע"א 2904/95 מדינת ישראל נ' אל הוזייל, פ"ד מט(2) 40, 42 כי, "השאלה מה היא 'עובדה מהותית', מה היא 'ראיה' ומהי 'שאלה שבדין', עשויה להשתנות ממקרה למקרה, וההבחנה בין שלושה מושגים אלה איננה אלא ענין שבדרגה". על התביעות להתברר, על ההליך לזרום, ועל השכל הישר של בית המשפט להנחותו; גם "תוך כדי תנועה" ניתן לתקן רבות, אם בתיקון כתב תביעה, ואם בתצהירי ההגנה, לפי המקרה; אך על בית המשפט כמובן לעמוד על המשמר, שצד מן הצדדים לא יעשה שבת לעצמו וישיג יתרונות בתרגילים פרוצדורליים.
כן נפסק בע"א 311/83 פינקלשטיין נ' פלבסקי, פ"ד לט(1) 496, בין היתר כי:
...בית המשפט צריך להכריע בשאלה שהיא באמת במחלוקת בין בעלי הדין, אך לפעמים הוא מנוע מעשות כן, מאחר שהנושא האמור אינו מוצג לפניו בכתבי הטענות ואינו מועלה גם תוך כדי הדיון, אולם אם בעלי הדין פורשים לפני בית המשפט, למעשה, את המחלוקת האמיתית שהתעוררה לפניהם, כפי שאכן אירע כאן, אין לראות את כתבי הטענות המקוריים כמעין סד, הכובל את בית המשפט והמונע פנייתו של בית המשפט אל החומר והטיעונים, אשר הובאו בפניו במסגרת ההליכים (שם בעמוד 503).
77. עיון בכתב התביעה גופו מלמד כי לא נטען בו כלל עת הוצג תחשיב-סכום ההתייקרויות אשר נתבע ע"י התובעת, כי זה נעשה בהתאם למדד הסלילה. המדובר בטענה מהותית שראוי היה לציינה מפורשות בכתב התביעה (ר' תקנה 71 לתקסד"א) ולא להסתפק בכך שיש איזכור למדד זה בנספח כזה או אחר. סבורני כי נכון היה שטענת החישוב עפ"י מדד זה היתה נטענת מפורשות בכתב התביעה, תוך ביסוסה מבחינה משפטית וחשבונאית, בהינתן קיומו של סעיף 62(1) לחוזה המדף.
78. זכותה של התובעת לתשלום בגין התייקרויות כמו גם הסכום שתבעה ברכיב זה הוכחשו ע"י הרשות לפיתוח ברורות ובאורח חזיתי בכתב ההגנה (ר' למשל סעיפים 4 ; 7 – בו נטען כי בהתאם לסעיפים 37 ו- 41 לחוזה (המפנה לסעיף 62(1) לחוזה המדף), לא מגיע לתובעת תשלום התייקרויות ;וגם סעיפים 8 ו-12).
79. "נימוק תביעה" צריך להיות מפורש וברור". מקום בו התובעת לא פירטה טענתה בקשר למדד החל לשיטתה כדבעי ונוצר " ערפל ביחס לעובדות העיקריות והמהותיות המהוות את עילת התובענה" (ר' רע"א 2232/14 פלוני נ' בזק (פורסם בנבו, 10.8.14 )) ובהינתן ההלכה בהתאם לה "...ככלל, כתבי טענות אינם כתב סתרים בבחינת 'צפנת פענח'.." (ר' ע"א 2161/11 דרור נ' פרץ (פורסם בנבו, 5.2.2013)), הרי שלא מצאתי כי נפל פגם מהותי (או בכלל) בכתב ההגנה שהוגש ע"י הרשות לפיתוח באופן שלא ינתן לה להתגונן בטענה כי מדד החוזה הינו מדד הבנייה , וכך גם כי הכחשתה את תחשיב ההתייקרויות באופן שנעשתה בנסיבות העניין והעלאת המחלוקת בעניין המדד בפירוט בתצהיר מטעמה, מהווים שינוי חזית אסור.
80. כידוע על התובעת מוטל "'נטל השכנוע' ...והוא החובה המוטלת על בעל דין להוכיח את טענותיו במידת ההוכחה הנדרשת במשפט. במשפט האזרחי, כידוע, החובה המוטלת על בעל הדין היא להוכיח את טענותיו במאזן הסתברויות ...נטל השכנוע נקבע על פי הדין המהותי...ואי עמידה בנטל פירושה דחיית טענותיו של מי שהנטל מוטל עליו ...יודגש, כי נטל השכנוע איננו אחד במשפט. אמנם, נהוג לומר כי נטל השכנוע במשפט האזרחי מוטל על התובע, שכן 'המוציא מחברו עליו הראיה' (ר' רע"א 1530/13 גדלוב נ' הארגז מפעל תחבורה בע"מ (פורסם בנבו,05.05.13)). לא מצאתי בנסיבות העניין לפטור עצמי מהכרעה לעיצומה של המחלוקת האמיתית באשר לסוג המדד החל הקובע . אף לא התרשמתי בהינתן כל האמור כי ההכרעה לגופה של מחלוקת תגרום עיוות דין או עוול לתובעת.
81. בהקשר זה ולגופה של פלוגתה, טענה המצהירה מטעם הרשות לפיתוח, טטיאנה רזניקוב, בתצהירה, בין היתר כי אף אם ייקבע שמגיעה לתובעת תוספת התייקרויות, הרי שחישוביה לרכיב ההתייקרויות התבססו בטעות על מדד הסלילה ולא על מדד הבנייה, כמתחייב מסעיף 62(1) לחוזה המדף, בו נקבע בין היתר כי "בחוזה זה – "מדד" – מדד מחירי תשומות הבנייה למגורים כפי שמתפרסם בכל חודש על ידי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה..."חודש בסיסי"..."תנודות במדד" – ההפרש שבין המדד בחודש הבסיסי לבין המדד בחודש בו בוצעה העבודה, או המדדים בהם בוצעה העבודה, עבורה זכאי הקבלן לתשלום ביניים לפי סעיף 59 בתנאי החוזה".
רזניקוב אף ציינה כי מאחר שבחוזה של התובעת עם CPM לא הוגדר המדד, הרי שיש לבצע את התחשיב על פי מדד תשומות הבנייה, ומאחר ומדד זה היה שלילי לאורך כל החודשים, התובעת אינה זכאית כלל לתשלום התייקרויות (ר' בהרחבה סעיפים 7–8 בתצהירה ונספח 2 שלו).